我國金融監管自由裁量權法律控制的缺失與構建

程亞萍,秦守勤

(1.南京大學,江蘇 南京 210093;2.江西財經大學,江西 南昌 330013)

我國金融監管自由裁量權法律控制的缺失與構建

程亞萍1,秦守勤2

(1.南京大學,江蘇 南京 210093;2.江西財經大學,江西 南昌 330013)

對金融監管自由裁量權的法律控制是金融法治的核心內容之一。而我國無論在金融監管立法上還是在執法上均缺乏對金融監管自由裁量權的有效控制,究其原因是對金融監管自由裁量權的控制在制度上存在缺失。解決之道在于借鑒西方發達國家的相關立法,從制度上完善對金融監管自由裁量權的控制。

金融監管;自由裁量權;法律控制

一、對金融監管自由裁量權法律控制的必要性

金融監管自由裁量權是金融監管機關在金融監管法規定的裁量范圍內合理地選擇法律結果的權力。它是一種較為靈活的權力,稍有不慎就會出現權力濫用的情況,因此,對金融監管自由裁量權進行法律控制是規范金融監管行為的需要。

1.對金融監管自由裁量權的法律控制是保證金融監管目標得以實現的條件

金融監管有著明確的目標。《銀行業監督管理法》第3條規定:“銀行業監督管理的目標是促進銀行業的合法、穩健運行,維護公眾對銀行業的信心。”雖然此規定只涉及銀行業的監管目標,但在一定程度上也反映出整個金融業的監管目標,即促進金融業的合法、穩健運行,維護公眾對金融業的信心。因此,這就要求金融監管機關樹立適度監管的理念,從傳統的以行政管理為依托的監管向依據適度監管原則確立的現代金融監管轉變。適度監管要求金融監管機關應當遵循金融業發展的客觀規律,其監管行為不能干涉金融活動各方當事人的權利,要通過制度和規則使金融活動各方當事人積極、合法參與,讓金融業獲得良性的發展。這無疑有利于金融監管目標的實現。從實質意義上看,適度監管避免了監管的專橫與金融監管自由裁量的喪失。因為對金融監管自由裁量權的過度限制等于取消自由裁量,而沒有限制則易形成監管專橫。因此,對金融監管自由裁量權的法律控制必須是適當的。總之,規范金融監管自由裁量權的行使,對有效地促進銀行業的合法、穩健運行,實現監管目標,正確發揮監管職能具有重要意義。

2.對金融監管自由裁量權的法律控制是實現依法監管的關鍵

依法監管是指金融監管必須依據法律,不得與法律相抵觸。它包括以下三個方面的含義:第一,金融監管機關地位的確立和監管權力的取得源于法律。金融監管法需要對金融監管機關的地位和職責權限作出明確規定,在法律中賦予金融監管機關以支配性的地位和權力主體資格,確保金融監管機關的監管行為具有正當和合理的雙重根據,充分維護和保障金融監管的權威。第二,金融監管機關應依法行使監管權。金融監管機關必須在法律授權的范圍內行使權力,其金融監管行為不僅要符合金融監管實體法的規定,而且要符合金融監管程序法的規定,不得逾越權限,損害監管相對人的合法權益。第三,金融監管機關的監管權行使應受到法律限制。邁內克指出:一個被授予權力的人,總是面臨著濫用權力的誘惑、面臨著逾越正義與道德界線的誘惑。“不受限制的權力乃是世界上最有力的、最肆無忌憚的力量之一,而且濫用這種權力的危險也是始終存在的”[1]。為了防止金融監管機關濫用職權或越權行為的可能性,必須使其監管權的行使受到相應制約和監督。依法監管是金融監管的核心,直接關系著金融監管的水平和力度。金融監管自由裁量權主要發生在具體監管過程中。因此,對金融監管自由裁量權進行規范和制約,使監管自由裁量權的行使不僅符合法律的規定,而且符合立法的精神和意圖,這是實現依法監管的關鍵。

二、對金融監管自由裁量權法律控制的反思

從我國金融監管自由裁量權的運行現狀來看,無論是在金融監管立法上,還是在執法上,都對金融監管自由裁量權缺乏有效的控制。究其原因,在于金融監管自由裁量權的法律控制在制度上的缺失,主要表現在:

第一,在金融監管法規中缺少對金融監管自由裁量權控制法律原則的規定。由于我國的歷史文化傳統、社會價值觀以及金融監管制度的長期影響,金融監管自由裁量權缺少個人本位理念的文化積淀和對相對人權利的充分尊重,表現為對金融監管自由裁量權控制的制度體系中缺少基本的、公理性的法律原則。眾所周知,法律原則是指可以作為眾多法律規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。它的功能主要體現在:其一,直接決定了法律制度的基本性質、基本內容和基本價值取向;其二,使法律規則保持連續性、穩定性和協同一致性,同時,還是后繼立法的出發點;其三,指導法律解釋和法律推理;其四,補充法律漏洞,強化法律的調控能力;其五,能把國家機關的自由裁量權限制在法定的和合理的范圍內。[2]反觀西方國家,金融監管自由裁量權控制的法律原則已十分發達,并且起著十分重要的作用。如英國的合理性原則和德國的比例原則。

第二,在金融監管機關內部缺乏規定裁量基準規則。由于金融監管活動的專業性、技術性以及復雜性等因素,立法機關賦予金融監管機關較為廣泛的監管自由裁量權,而金融監管機關有大量的監管實踐經驗,有可能進一步“提煉”出具有實際可操作性、更細致深入、明確的標準,這樣,金融監管機關為了執行金融監管法規中的規定而制定規則都可能對其擁有的監管自由裁量權的范圍進行限制,因此,“為了對行政過程中的自由裁量權進行有效限制,應當鼓勵行政機關通過連續的行政立法,將行政過程中積累起來的理性和智慧規則化”[3]。裁量基準的建立在科層制管理下有利于抑制金融監管裁量行為的恣意和專橫,保證金融監管裁量行為的一致性、可預測性;有利于加強對金融監管裁量行為的層級監督,制約其腐敗。但是,目前各級金融監管機關均沒有建立此類規則,金融監管執法的統一性和公平性得不到保證,也使對金融監管機關內部的監管執法權的監督成為空中樓閣。

第三,金融監管行為說明合理性理由制度的缺失。金融監管自由裁量權的不斷擴張,客觀上提出了加強對監管權的制約,防止其濫用的要求,但是,事后的司法審查制度難以對濫用金融監管自由裁量權進行預防性控制,人們開始在金融監管自由裁量權行使的過程中尋找法律控制的基點,這個基點就是理性的金融監管程序制度。因此,“現代行政法強化了程序的作用,主要是為了控制行政自由裁量”[4]186。而在所有的金融監管程序制度中,對控制金融監管自由裁量權起著核心作用的程序制度就是監管行為說明合理性理由制度,該制度要求金融監管機關在作出影響監管相對人權益的監管行為時,除金融監管法規有特別規定外,必須告知監管相對人監管決定的內容,并說明事實根據、法律依據以及行使金融監管自由裁量權時所考慮到的相關因素等。從當代金融監管法的發展趨勢來看,金融監管機關必須對監管行為尤其是監管自由裁量行為說明理由漸成一般原則,特別是當金融監管機關作出不利于監管相對人的監管決定或對一般原則作出例外規定時尤為顯得重要。而遺憾的是,在我國金融監管程序制度中,并未明示這一制度。

第四,金融監管的事后救濟制度缺乏對金融監管自由裁量權的實際控制。金融監管復議制度與司法審查制度相比較,在控制金融監管自由裁量權方面有其自身的優勢,主要體現在:一是金融監管復議程序具有簡易、迅速的特點,可以避免將監管爭議訴諸法院,啟動費時、費力和不經濟的司法程序,同時可以減輕法院的案件負擔,達到救濟目的,充分體現了公正和效率的統一;二是金融監管復議機關作為上一級金融監管機關,具有監管方面的專業知識和技術知識,且熟悉金融監管立法的目的、監管規則、大量的有關監管糾紛處理的先例以及裁量的基準、政策和著眼點,能有效地對金融監管裁量行為的正當性、合理性進行實質性的審查,并予以糾正和補救;三是有利于金融監管機關加強自我控制,通過金融監管復議可以使金融監管機關再一次審視監管行為的合理性,可以保證監管裁量行為的統一性和公平性。為了解決金融監管糾紛,減少法院的案件負擔,世界許多國家在存在大量裁量行為的金融監管領域設立復議前置制度。但我國至今沒有建立金融監管復議制度,不利于金融監管良好秩序的建立。此外,對金融監管裁量行為的司法審查面臨諸多的障礙:一是金融監管的專業性和技術性使司法部門對金融監管自由裁量權的控制實際上很少能奏效。從專業的角度看,金融監管需要具備金融監管和法律等諸多方面的知識,要求法官都掌握,確實是苛求;二是法院對司法自由裁量取代監管自由裁量的做法一直持一種謹慎的態度;三是從法經濟學的角度看,面對巨額的訴訟費用和嚴格的訴訟程序,當金融監管裁量行為涉及到的利益是“小額”時,當事人一般不愿訴諸法院。

三、完善金融監管自由裁量權法律控制的構想

針對我國金融監管自由裁量權法律控制在制度上存在的不足,筆者認為,應當采取以下措施予以完善:

1.在金融監管立法上移植西方國家的一些控制原則

雖然金融監管法規中規定了大量的、廣泛的針對相對人的監管自由裁量權,但在總則中并未揭示這些權力的運行和控制原則。要真正實行依法治理金融監管,有必要在金融監管立法上移植西方國家經多年實踐證明行之有效的控權原則,如英國的合理性原則和德國的比例原則。合理性原則是判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標準。比例原則要求作為實現某種目的(或結果)的手段的措施,必須具有適當性、必要性和相稱性。雖然英國和德國在政治體制、經濟發展水平、文化背景和法治環境等方面與我國存在諸多差異,但在經濟全球化的大潮中,法律的全球化要求必須建立穩定的、可預期的、透明的法律制度包括金融監管法律制度,以掃清法律原則移植的障礙。

2.在金融監管機關內部建立裁量基準規則

由于金融監管機關有大量的監管實踐經驗,金融監管機關有可能進一步“提煉”出具有實際可操作性、更細致深入、更明確的裁量標準。經過層層的細化和明確,裁量標準有可能涵蓋金融監管實踐中的大多數事實情形和法律后果,進而對金融監管執法中的監管裁量行為進行實質性的層級控制,避免監管決定考慮不相關因素,不考慮相關因素和相同情形不同對待,不同的情形相同對待等問題,確保金融監管裁量行為的統一性和平等性。同時為對金融監管裁量行為的復議和司法審查提供參照并進行自我約束。作為一種內部規則,裁量基準規則不應設定相對人的權利和義務,一般不具有直接的外部法律效果。但在德國法中,一般認為這種內部行政規則具有間接的外部法律效果,無正當理由,行政機關偏離穩定的、為行政規則確立的行政慣例,構成違反平等原則,相對人可據此提出行政訴訟。[5]另外一種可行的做法是,金融監管機關在實踐中發現并制作、公布一些金融監管裁量行為的典型案例來指導和規范監管裁量行為。

3.建立以金融監管行為說明合理性理由為核心的理性金融監管程序制度

程序理性亦即程序的合理性。它不僅是指通過法律程序所產生的結果從實體角度看仍是合理的,符合實體正義,而且主要指一個法律程序產生該結果的過程是一個通過事實、證據以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。因此,可以認為,程序理性是程序正義的一項基本要求。就行政程序而言,程序理性的中心問題是通過一系列的程序機制(包括程序原則和程序制度)限制自由裁量權,盡可能地保證自由裁量權行使的理性化。[6]金融監管程序對監管自由裁量權的有效控制是通過一系列的公正、理性的程序制度實現的。這些制度包括監管聽證制度、監管回避制度、職能分離制度、監管告知制度和監管行為說明理由制度。對金融監管自由裁量權的控制起著核心作用的是金融監管行為說明理由制度中的說明合理性理由制度。金融監管裁量決定的運作過程是一系列的理性推論過程,理性的決定者在作出決定前必須仔細考量一系列的事實和法律因素,根據理性的原則和規則對行為進行理性的選擇,這個考量的、選擇的過程和這一系列的因素構成了金融監管行為的正當性理由的內容,形諸于外,則構成了金融監管決定的重要部分。金融監管行為說明合理性理由的作用主要在于促使金融監管機關在作出監管行為時,能就事實問題和法律問題進行認真考慮,慎重做出決定,以避免草率。在西方國家,按照“正當法律程序”原則和程序理性觀念,金融監管裁量行為如果未說明理由或說明理由錯誤被視為無效的或可撤銷的監管行為。因此,我國必須建立以金融監管行為說明合理性理由為核心的理性金融監管程序制度。

4.建立金融監管復議制度

無救濟即無權利。金融監管復議制度對于金融監管自由裁量權運行的監督意義在于它是金融監管機關內部的一種層級監督機制,是一種內部糾錯機制。在構建我國金融監管復議制度時,必須做到:第一,金融監管復議應由政府比較超脫的部門來承擔,這樣可以保證公正、合理地處理金融監管裁量行為的復議,實現公平保護,節約社會資源;第二,充分發揮社會中介機構,如律師事務所、會計師事務所、金融監管咨詢事務所在金融監管裁量行為的復議中的作用,改變金融監管相對人在信息和保護等方面的弱勢地位。第三,對金融監管復議的資格和條件作出合理的規定,這樣有利于金融監管相對人的救濟權利的實現,避免大量的金融監管裁量行為游離于司法審查之外,從根本上解決金融監管糾紛。

5.創新金融監管自由裁量權的司法審查制度

司法對金融監管自由裁量權的審查始終處于要求加強合理性控制和要求“監管自治”的一對矛盾和悖論之中。因此,人們試圖在這一對矛盾中尋找兩者的契合。大家普遍認識到:司法審查的目標是制約金融監管自由裁量權,而不是代行監管自由裁量權,應從監管和司法各自的職能出發來找尋司法審查的目標和標準,“司法審查之所以有存在的必要,不是因為法院可以代替行政機關做最理想的事,而是因為法院可以促使行政機關盡可能不做不理想的事”[4]256。一方面,對于金融監管裁量行為的司法審查的著力點在于通過案件審理,明確濫用金融監管自由裁量權和“顯失公正”的司法審查標準,給金融監管機關以外部強制和壓力,迫使金融監管機關進一步細化裁量標準,完善監管裁量行為的運行程序,改進對監管裁量行為的復議。保證金融監管裁量結果的合法性、統一性和公平性,促使大量的金融監管裁量糾紛在金融監管機關內部得以公正解決。另一方面,由于對金融監管自由裁量行為的司法審查是一個非常復雜的過程,要對大量、復雜的金融監管裁量行為進行司法審查,因此,應借鑒大陸法系國家,如法國和德國的經驗,在行政法領域引進判例法制度的做法。判例法具有具體性、可比較性和可區別性的特點,可以增強對金融監管裁量行為司法審查的準確性、一致性和效率,同時可以對金融監管自由裁量權的運行提供指導。

[1]博登海默.法理學——法哲學及其方法[M].北京:華夏出版社,1987:346-347.

[2]張文顯.法理學[M].北京:法律出版社,2000:72 -74.

[3]王錫鋅.自由裁量與行政正義—閱讀戴維斯《自由裁量的正義》[J].中外法學,2002(1):27-35.

[4]孫笑俠.法律對行政的控制——現代行政法的法理解釋[M].濟南:山東人民出版社,2001.

[5]韋德.行政法[M].中國大百科全書出版社, 1997:64.

[6]王錫鋅.行政程序理性原則論要[J].法商研究, 2000(4):18-24.

責任編輯:錢國華

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D912.28

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1004-1605(2010)05-0081-04

程亞萍(1975-),女,湖北黃岡人,南京大學法學院博士研究生,華中師范大學政法學院副教授,主要研究方向為經濟法學;秦守勤(1964-),男,河南安陽人,博士,江西財經大學法學院副教授,主要研究方向為經濟法學。