“聯系說”視野下的商標侵權例外辨析

摘 要: 商標侵權例外的存在表明商標權屬于不完全權利。在“聯系說”的視野下對商標侵權例外的諸種情形做出的解釋，具有較強的說服力。認定某一行為是否構成商標侵權，取決于被控侵權行為是否利用了相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品之間的聯系。未利用此種聯系的行為不構成商標侵權，屬于商標侵權的例外。言論自由和優先保護消費者利益的價值選擇也是導致商標侵權例外的事由。

關鍵詞:商標侵權;例外;解釋

中圖分類號:D922.294文獻標識碼:A 文章編號:1009-9107(2010)05-0104-05

如同其他知識產權類型，商標權屬于不完全權利。如何表達此種不完全性，理論上有著不同意見。在侵權訴訟中，商標權的不完全權利屬性表現為存在諸多商標侵權例外。學界對這些侵權例外情形的歸納及論證尚不充分。既有理論認為，敘述性使用商標、指示性使用商標、對商標進行滑稽模仿、在新聞報道中使用商標、在比較廣告中使用商標等情形不構成商標侵權，屬于商標侵權例外[1]164-186。作為商標侵權例外的各種情形也被一些學者稱為商標權的限制。[2]137-145學界對這些情形進行了初步的類型化研究，將之歸入合理使用、非商業性使用、商標權窮竭等類型。鑒于學界對商標侵權例外的類型化尚未達成共識[3]80-85 [4]126-134，本文僅就具體的商標侵權例外情形進行分析。既有理論對商標權限制或者商標侵權例外的分析多建立在商標權的客體是商標或者商譽的基礎上，不能對商標侵權例外給予充分統一的說明。本文主張商標權的客體是相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品之間的聯系。在此理論之下，本文意圖更加清晰地向讀者展示作為商標侵權例外的主要情形及其構成侵權例外的原因。

一、敘述性使用商標

敘述性使用商標是對作為敘述性詞匯的商標的使用。敘述性詞匯是既有詞匯，是用來對商品的性狀進行描述的詞匯。如關于商品的功能、用途、質量、數量、成分、產地等的詞匯。“三株”、“兩面針”、“桃小靈”、“青島”等商標即是敘述性詞匯。“對商標的敘述性使用的實質在于，構成該商標的詞匯本來是一種敘述性詞匯”。[1]164對商標的敘述性使用不會使相關公眾認知到商標所標識的商品，不是對商標與商標所標識的商品之間聯系的利用，不構成商標侵權。商標權的客體是相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品之間的聯系，因此只要對商標的敘述性使用沒有利用此種聯系銷售商品、沒有破壞此種聯系就不構成商標侵權。比如在“桃小靈”商標侵權糾紛案中，“桃小靈”是原告的注冊商標，“桃小”是一種害蟲的通用名稱。被告使用“桃小一次凈”作為同類商品的名稱。原告起訴了被告，一審、二審法院均判決被告侵權成立。山東省高級人民法院復查本案后，形成了兩種不同意見，不能確定是否改判，請示最高人民法院。最高人民法院認為原審判決存在疑點，因而需要慎重考慮;對于“桃小”，“商標權人不能以其注冊了‘桃小靈’商標而限制他人使用該詞匯”，“但這并不等于說他人在任何情況下使用‘桃小’均是正當合理的。判斷正當與否，要結合案件的實際情況，根據是否造成了對他人商標權的損害來認定”[5]424-433。按照本文的理解，所謂結合案情、根據是否造成了對他人商標權的損害來認定，就是看被控侵權行為是否破壞了相關公眾所認知的商標與商品之間的聯系或者擅自利用此種聯系銷售商品并存在混淆之虞。對商標的敘述性使用突出地表現在對地名商標的使用上。地名是某一自然區域的名稱，是公共領域的詞匯。地名商標在我國非常普遍，如青島、唐山、北京、中南海、茅山、井岡山等。在“聯友鹵制品廠訴柏代娣商標侵權糾紛案”中[6]37-40，原告在板鴨、死家禽上注冊了“茅山”商標但未能使用，被告在咸鵝、咸雞等鹵制品上使用了“茅山”字樣。被告的行為發生在原告獲準注冊“茅山”商標之前。“茅山”系地名。原告訴被告侵權，法院終審認定被告系合理使用“茅山”，不構成侵權。終審判決的理由之一是，被告使用“茅山”意欲表明的是其商品與茅山這一地方之間的客觀聯系，當地消費者不會因為被告使用“茅山”字樣而將被告的商品與原告的商品相混淆。這一判決正表明了被告沒有利用原告所有的“茅山”商標與其所標識的商品之間的聯系，原告所利用的是茅山這個地方和商品之間的聯系，因而不構成商標侵權。

如前所述對商標的使用只要沒有利用商標權的客體——相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品之間的聯系，就不構成商標侵權。這意味著，對商標的使用，如果利用了此種聯系，就不再是敘述性使用，可能構成商標侵權。最高人民法院就地名商標的批復意見也表明了這一點。最高人民法院認為，就地名商標而言，判斷構成商標侵權要考慮以下因素:第一，使用人使用地名的目的和方式;第二，商標和地名的知名度;第三，相關商品或服務的分類情況;第四，相關公眾在選擇此類商品或服務時的注意程度;第五，地名使用的具體環境、情形。 [1]169-170比如，“西鳳”系地名，但亦為酒的商標。如果西鳳鎮的酒廠在酒這種商品上突出使用“西鳳”，會使相關公眾誤認誤購(對商品產生混淆或者混淆之虞)，仍構成商標侵權。因為突出使用“西鳳”商標的行為已經利用了“西鳳”商標與酒之間的聯系來銷售商品，不再是對商標的敘述性使用了。

綜上所述，對商標的敘述性使用與商標權無關，因為對商標的敘述性使用行為并沒有涉及商標權的客體。就此而言，學界把對商標的敘述性使用作為對商標權的限制是否妥當值得進一步研究。

二、對商標的指示性使用

對商標的指示性使用是為了向相關公眾指明商品而使用他人注冊商標的行為。“允許指示性使用主要是從顧及一般公眾了解與產品有關的真實信息的角度對商標權做出的限制”。[1]170對商標的指示性使用往往表現為在營業場所表明經銷的商品、提供的服務、在商品上表明商品的構成器件等。比如，提供汽車修理的經營者在營業場所使用“大眾汽車專修、本田汽車專修”等;提供手機銷售的經營者在營業場所使用“本店經銷諾基亞、摩托羅拉、步步高手機”等;從事二手商品銷售的經營者在廣告中聲稱自己銷售某某牌商品等。對商標的指示性使用確實利用了相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品之間的聯系，但這種利用行為為經營活動所必需，不會損害商標權人的利益。他人在經銷商品時，如果不使用商標、不利用此種聯系，就無法向相關公眾傳遞經營信息。如果不允許他人使用商標、利用此種聯系，他人就無法開展正常的經營活動。就商品銷售而言，商品銷售者在經營中使用他人的商標、利用商標與商品之間的聯系的行為不但不會損害商標與商品之間的聯系，并且會使此種聯系為更多的相關公眾所知，使此種聯系更加穩固，從而有利于商標權人。甚至可以說，經銷商對他人商標的使用是給商標權人免費做廣告。可口可樂公司、統一公司等通過免費給經銷商做廣告牌的行為即證明了這一點。美國商標法允許對商標的指示性使用。美國聯邦最高法院在Prestonettes v.Coty 一案的判決中指出:“商標所賦予的新權利是什么?它沒有賦予禁止他人使用這個字詞或這些字詞的權利。它不是一項版權。……一件商標僅僅是在保護所有人商譽的范圍內，他人不得將自己的商品作為商標所有人的商品來銷售的范圍內，才給予禁止的權利。……當商標的使用方式沒有欺騙公眾時，我們看不到相關的字詞具有這樣的神圣性，以至于不能用來說明真實情況。它不是禁忌”。[7]309可見，在美國，當使用商標、利用商標與商品之間的聯系是為了表明商品的真實情況時，不構成商標侵權。

在對商標的指示性使用中還有一種比較特殊的形式，即比較廣告。比較廣告是指“凡是直接或者間接提到競爭對手或競爭對手提供的商品或服務的廣告”。[1]183比較廣告的典型形式是某某牌商品相當于某某牌商品或者與某某牌商品相比，某某牌商品性能更好。目前，我國還沒有專門針對比較廣告的法律規范。但在我國的廣告實踐中，比較廣告已經比較常見。比如某些手機廣告宣稱“與其他手機相比，某某牌手機待機時間長、耐磨損”就是一種間接比較廣告。但在廣告中直接將自己的商品與其他品牌的商品進行對比的廣告尚不多見。只有直接將兩個附有不同商標的商品進行對比的廣告(本文稱之為直接比較廣告)才為商標法關注。比如，聲稱“‘采詩’洗發水與‘飄柔’洗發水具有相同的洗發效果”的廣告才涉及商標法。這種直接比較廣告對他人商標的使用確實利用了他人所有的為相關公眾所認知的商標與商品之間的聯系，并以此來推銷自己的商品。按理說，直接比較廣告已經侵犯了商標權。直接比較廣告通過商品性能對比，必然影響商標權人的利益。但美國、歐盟已經通過立法允許了這種直接比較廣告，將直接比較廣告作為商標侵權的例外。其理由主要是，直接比較廣告可以減低后來競爭者進入市場的門檻從而為消費者提供物美價廉的商品;直接比較廣告可以增加消費者信息 。概括的說，允許比較廣告的理由是比較廣告對消費者有利。在商標權人的利益與消費者利益之間，美國和歐盟的立法選擇了優先保護消費者利益。既然允許直接比較廣告的理由是它有利于消費者利益，所以在直接比較廣告引起消費者混淆、侵害消費者利益(如廣告內容虛假等)的條件下，比較廣告的合理性即行喪失，直接比較廣告即構成商標侵權。與對商標的敘述性使用不同，一般性的對商標的指示性使用利用了商標權的客體——相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品之間的聯系，但此種利用為經營活動所必需，并且不損害商標權人的利益，因而不構成商標侵權。特殊的對商標的指示性使用(直接比較廣告)雖然利用了商標權的客體——相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品之間的聯系來銷售商品，但基于優先保護消費者利益的價值選擇，亦被作為商標侵權的例外。

三、對商標進行滑稽模仿與在新聞報道中使用商標

對商標進行滑稽模仿是指“以幽默、滑稽和諷刺的方式，刻意模仿他人的現有商標”。[7]318滑稽模仿(parody)，也稱戲仿，具有娛樂性和批評性的特征。[8]5-7既然滑稽模仿具有批評性特征，而批評必然令人不快、觸動他人的利益，對商標的滑稽模仿可能損害他人的商業利益，影響他人商品的銷售。對商標進行滑稽模仿的目的是批評某種社會現象，不是為了銷售商品。通過對商標的滑稽模仿，使得相關公眾對某種現象產生另一種認識從而達到娛樂的效果。比如，在影片中以“報喪鳥”作為服飾的名稱來滑稽模仿“報喜鳥”商標、以“可笑可樂”戲仿“可口可樂”、以“碩士倫”來戲仿“博士倫”。滑稽模仿行為雖然利用了相關公眾對商標與商品之間聯系的認知，但這種利用行為不是為了銷售商品，不會讓相關公眾對商品產生混淆。對商標進行滑稽模仿的目的是為了表達某種看法、表明某種意見。在著作權法上，對作品的戲仿被認為屬于合理使用而不構成侵權，其深層次理由是為了維護言論自由等公共利益。[9]264并且戲仿有利于消費者利益。[8]14對商標的滑稽模仿同樣屬于言論自由的范疇。[1]181滑稽模仿的對象一般都是有一定知名度的商標。過度的滑稽模仿可能導致發生“商標丑化”的結果。但是為了社會公共利益、消費者利益、言論自由等更為優位的價值，滑稽模仿往往不被視為侵權。由此觀之，對商標的滑稽模仿構成對商標權的限制。

在新聞報道中使用商標往往是為了說明某種客觀情況。新聞報道中對商標的使用利用了相關公眾認知的商標與商品之間的聯系。新聞報道對商標的使用不必然侵害商標權人的利益。在有些場合，新聞報道對商標權人有利，比如報道“某某牌的商品屬于優質商品”;但在一定的場合，對商標的使用會損害商標權人的利益。比如為了報道某些不合格商品，在新聞中報道“某某牌商品屬于不合格商品”。不論新聞報道的內容是否有利于商標權人，通過新聞報道能夠使相關公眾獲知關于商品的信息。對商品的品質進行客觀的評論屬于新聞自由的范疇。真實客觀的新聞報道對消費者有利，能夠幫助相關公眾獲得購買、消費信息。新聞媒體利用相關公眾對商標與商品之間聯系的認知，將有關商品的真實情況公之于眾，不會導致相關公眾對商品產生混淆，不會侵害商標權人應當擁有的市場份額。如果報道失實，則會使得相關公眾對商標與商品之間的聯系產生錯誤認識，從而可能發生“商標丑化”的結果。新聞自由是受到優先保障的社會利益。如果允許商標權人動輒追究新聞媒體的商標侵權責任，新聞自由會受到極大限制。[1]181新聞報道對商標的使用雖然利用了商標與商品之間的聯系，但其目的不是銷售商品。新聞報道對商標與商品之間聯系的利用與商標權人對此種聯系的利用不是處于同一領域。換言之，商標權人與新聞媒體不是同于同一領域的經營者，兩者沒有競爭關系。雖然新聞報道對商標的使用可能導致商標“丑化”，但為了新聞自由、消費者利益等更加優位的價值，新聞媒體的此種利用商標與商品之間聯系的行為不被視為商標侵權。由此觀之，在新聞報道中使用商標構成對商標權的限制。

四、先用權

先用權是指“某人在他人申請商標注冊前已經在相同或者類似商品上使用與注冊商標相同或近似商標，當他人申請注冊的商標被核準注冊后，該先用人享有在原有的范圍內繼續使用其商標的權利”。[2]141我國大陸法律沒有規定限制商標權的先用權。但已有學者提出了在商標法中規定先用權的立法建議。[4]126-134我國臺灣地區“商標法”規定了先用權。該法第23條第2項規定:“在他人申請注冊商標前，善意使用相同或者近似之商標圖樣于同一或者類似之商品，不受他人商標專用權之效力所約束，但以原使用之商品為限;商標權人并得要求其附加適當之區別標示”。法國商標法L.713-6條也有類似規定。先用權主要存在于采用商標注冊保護制度的國家。在采用商標使用保護制的美國，由于Lanham法的實施在制度上存在三種使用商標權與注冊商標權的沖突的情況，其解決方法是在不會導致消費者陷入混淆、欺詐、錯誤之情形時，由各個商標使用者在各自的范圍內使用，不相互影響;也可以共同申請商標(concurrent registration)。[10]202-213先用權規則是為了緩和商標注冊保護制度的弊端、限制商標搶注而采用的規則。先用權人通過在商品上使用商標，經過相關公眾的認知，創建了商標與商品之間的聯系。此種聯系已經產生，相應的利益就應當受到保護。如果不保護此種聯系，就違背了“誰播種誰收獲”的倫理原則并且有違消費者利益。因為法律不保護此種聯系，就意味著他人可以通過搶注商標，剝奪商標先用人創建的此種聯系;就意味著他人可以通過實施假冒、仿冒等侵權行為利用和破壞此種聯系導致消費者混淆，欺詐消費者。我國現行商標法對先用權的保護主要通過禁止惡意搶注和同時申請時先使用者優先兩個規則。但這兩個規則不足以消除商標掮客現象，故而學者們建議立法規定先用權，以便減少商標注冊保護制度的弊端，平衡商標注冊人與商標先用人之間的利益。商標注冊是對商標與商品之間關系的確認或者擬制。后來擬制的商標與商品之間的聯系不能損害既得利益，不能否定已經存在的商標與商品之間的聯系。先用權是在先構建商標與商品之間聯系的經營者對此種聯系的支配權。就此而言，先用權的客體與商標權的客體不同。但在維持商標注冊保護制度的前提下，任憑先用權人對商標的使用，會導致相關公眾的混淆，導致相關公眾無法區別先使用商標標識的商品與注冊商標所標識的商品。因此需要對先用權或者商標權進行必要限制，克服“會導致相關公眾混淆”這一問題。既有法律規則采取了限制先用權的方式來實現這一點:要求先用權人行使權利限于原有范圍，在商品上附加必要標記以便彰顯其與注冊商標標識的商品之間的區別。從權利客體角度看，先用權人對商標權的行使并不涉及商標權人所有的相關公眾所認知的商標與商品之間的聯系，而是在利用自己構建的商標與商品之間的聯系。先用權與商標權屬于相互獨立的權利。就此而言，將先用權作為商標權的限制的觀點是值得研究的。

參考文獻:

[1]黃暉.商標法[M].北京:法律出版社，2004.

[2] 馮曉青.商標權的限制研究[J].學海，2006(4):.19-22

[3] 張今.論商標法上的權利限制[J].法商研究，1999(3):80-85.

[4] 王蓮峰.我國商標權限制制度的構建——兼談《商標法》的第三次修訂[J].法學，2006(11):126-134.

[5] 最高人民法院民事審判第三庭.最高人民法院知識產權判例評解[M].北京:知識產權出版社，2001.

[6] 中華人民共和國最高人民法院公報[Z].2005.

[7] 李明德.美國知識產權法[M].北京:法律出版社，2003.

[8] 蘇力.戲仿的法律保護和限制——從《一個饅頭引發的血案》切入[J].中國法學，2006(3):3-16.

[9] 馮象.政法筆記[M].南京:江蘇人民出版社，2004.

[10] 阿瑟·R·米勒，邁克·H·戴維斯.知識產權法:專利、商標和著作權[M].英文版.北京:法律出版社，2004.

Analysis of Exceptions of Infringements in Trademark Law Under “Relationship Viewpoint”

XU Chuncheng

(College of Humanities，Northwest AF University，Yangling，Shaanxi 712100，China)

Abstract:The existence of exceptions of infringements in trademark law makes it clear that trademark right is partial.Under “Relationship Viewpoint”，we can explain soundly why acts of using others’ trademark are exceptions of infringements in some cases. Whether acts of using others’ trademark are infringements is decided by the courts on the acts charged utilizing the relationship between the trademark and the goods marked by it which is known by the public.Acts that do not use the relationships are exceptions infringements of trademark.Freedom of speech and preference for protecting consumers are also reasons for exceptions of infringements in trademark law.

Key words:infringements of trademark;exception;explanation