金融安全視角下的外資銀行監管①

劉東平

(山東大學 經濟學院,山東 濟南 250100)

金融安全視角下的外資銀行監管①

劉東平

(山東大學 經濟學院,山東 濟南 250100)

金融穩定和金融安全是一國經濟持續穩定發展的重要前提。外資銀行監管的法律制度主要涉及國別監管、國際監管和內部監管三個方面的內容。在審慎原則的指導下,我國對于外資銀行的監管,制定了一系列的法規措施,主要包括資本充足率、風險管理、內部控制、跨國監管和特別措施等。

金融安全;外資銀行;法律監管

門關注的是金融系統性風險,而不是單個金融機構的風險。巴曙松認為,不能簡單說封閉更安全還是開放更安全。通過競爭、開放,然后學習到好的風險管理經驗,改善整個運行機制,使資金配置更有效率,那么這種開放就是有價值的。所以,WTO過渡期結束后,在金融服務貿易自由化背景下,外資銀行是否影響到國家金融安全,關鍵在于評估能否通過引進外資銀行,提高投資效率,促進資源合理配置,提升風險管理水平。吳敬璉認為,增量資本產出率是反映投資效率的指標,也就是需要投資多少單位資金,國民生產總值才能增加一個單位。如果投資效率低下,非常容易引起金融風險甚至經濟危機。美國經濟學家克魯格曼就是利用增量資本產出率相關指標準確預測到 1994年亞洲金融危機。②吳敬璉:《經濟增長與創新》,《管理論壇》2006年第 3期。因此,在國內金融市場全面開放的條件下,必須高度重視外資銀行進入后的作用和影響,切實加強金融監管措施,確保國家金融安全。

隨著WTO過渡期的結束,外資銀行全面進入中國境內,這給我國金融安全帶來了嚴重挑戰。加強國家層面的對外資銀行的有效監管,從制度源頭上為金融安全構筑防火墻,目的在于趨利避害,發揮外資銀行在我國社會經濟發展中的積極作用。本文擬從金融安全角度探討對外資銀行的法律監管。

一、金融安全理論

金融穩定和金融安全是一國經濟持續穩定發展的重要前提,金融安全已經成為一國經濟安全的核心。金融安全是指一國貨幣資金的融通安全,凡是與貨幣流通及信用直接相關的經濟活動都屬于金融安全的范疇。金融安全的主要領域,包括金融資產的安全、信用安全和金融體系的安全等。在現代金融工具不斷創新、金融市場不斷發展和信息技術不斷進步的背景下,金融業集中反映了經濟運行中的風險,是一個具有高度風險性的特殊行業,一旦金融業出現風險和危機,就會造成經濟動蕩并嚴重影響經濟的發展,危及國家經濟安全,甚至引發一國的經濟和政治危機。

在學術研究和實務中,一般將金融安全理論放在國家安全戰略和國家經濟安全的背景下進行研究和探討。亞洲金融危機對一國經濟乃至國家安全戰略帶來的巨大影響,促使我國學者開始關注金融安全理論的研究。從金融的實質角度看,金融安全是基于信息完全和對稱及其反饋機制良好的運行基礎上的動態平衡,安全狀態的獲得是在不斷調整中實現的。①王元龍:《關于金融安全的若干理論問題》,《國際金融研究》2004年第 5期。沈明高認為,金融安全是一個相對的概念,采取封閉保護并不能杜絕風險,而開放也未必就一定有風險。金融安全實際上與監管部門的金融風險監管能力緊密相關,金融部

二、外資銀行監管的法學原理

在WTO背景下一國基于國家金融安全的考慮,對外資銀行進行監管時,如果不能從理論上加以闡釋有些不同于內資銀行的監管措施,往往會被認為含有歧視性規定,而被認定為違背世貿組織關于金融服務貿易基本原則。外資銀行監管的法律制度主要涉及國別監管、國際監管和內部監管三個方面的內容。在運用這些監管法律制度時,掌握相關的法律監管原理至關重要。例如,東道國、母國、國際組織對外資銀行進行法律監管的理論基礎是什么,外資銀行進行內部監管的法理基礎又是什么,基于哪些法律原則構建法律監管體系等等。

東道國對外資銀行監管的法理基礎在于屬地管轄權和外國投資者默示同意論。一國對其領土內財產、人或發生的行為與事件進行管轄,這是國家主權的應有之義,也是國際公法明確賦予國際社會全體成員的一項重要權利。這一管轄權也得到了諸多國際性法律文件的確認。①蔡奕:《跨國銀行監管的主要法律問題研究》,廈門大學出版社 2004年版,第 22頁。作為跨國公司的特殊表現形式,外資銀行無論以何種方式進入東道國市場,都必須接受東道國政府的管轄與監督,這是東道國行使經濟主權和屬地管轄權的具體體現。外國投資者進入東道國境內進行投資活動,創設外資銀行這一行為本身就意味著外國投資者已經對其投資成本與風險 (包括可能因東道國行使屬地管轄權而造成的損失)有了清醒的權衡,可以推定他們已經默示地同意東道國的法律管轄。②H.J.Steiner and D.F,Vagts,TransnationalLegal Problems,the FoundationPress,1986,p.508.

根據外資銀行存在方式的不同,母國對外資銀行的監管可大致分為母國對外資銀行總行、外資銀行境外分支機構、外資銀行子行的監管。這三類監管分別貫徹不同的法理依據:

首先,母國對外資銀行總行監管的法理依據表現為屬人管轄權與屬地管轄權的競合。外資銀行總行根據母國法律設立,具有母國的法人資格,具有母國國籍。因此,屬人管轄權是母國對外資銀行總行或母行行使監管權的基礎性法理依據。由于總行或母行主營業所或管理中心均位于母國,其日常業務活動也多在母國領域內進行,因此母國也可以屬地管轄權為依據對其進行監管,由此便產生了屬人管轄權與屬地管轄權的重疊與競合。

其次,母國對外資銀行境外分支機構的監管法理依據是屬人管轄權。各國法律均認為,分支機構不具備獨立的法律人格,完全隸屬于總行,總行應對分行的行為直接負責。鑒于境外分支機構的非獨立性及其與總行不可割裂的一體化特征,境外外分支機構一般不具有東道國國籍,其國籍從屬于總行,因此,盡管其駐在于東道國內,母國監管機關仍可以屬人管轄權為依據對其進行必要的監管。

再次,母國對外資銀行子行進行監管的法理依據是積極國籍原則和保護性管轄。積極國籍原則是指當具有本國國籍的公民與法人受到不法侵害時,一國有權對不法侵害人實行管轄。由此,引申出了保護性管轄原則,即各國可對危害其安全、完整與重大經濟利益的違法犯罪行為行使管轄權。③G·斯塔克:《國際法導論》,趙維田譯,法律出版社 1984年版,第 221-223頁。外資銀行子行是依據東道國法律成立的獨立法人,母國難以對其實施監管。隨著金融自由化和國際金融一體化的不斷發展,外資銀行基于利益最大化動機,通過其全球子行與分支機構間的某種隱秘安排逃避監管的情況愈演愈烈,有些子行的金融創新和舞弊經營也給母行帶來了難以預料的危機隱患。上述情況使母行乃至母國的經濟安全受到了極大威脅,母國基于自身的經濟安全,加強了對外資銀行子行的監督與管理,這一趨勢也得到了國際金融監管文件的認同。巴塞爾銀行監管委員會在 1992年《對國際銀行集團及其境外機構的最低監管標準》,1997年《有效銀行監管的核心原則》等一系列規范性文件均確認了母國基于外資銀行安全穩健經營的考慮,有權對外資銀行子行實行并表監管,這便是保護性管轄在國際金融監管文件中的體現。

外資銀行國際監管的法理基礎主要體現為國際經濟法中的全球合作原則。東道國對外資銀行的屬地監管與母國對外資銀行的屬人監管或保護性監管之間不可避免地會發生管轄權沖突,或是因監管權責不清,監管標準不一而產生監管失位問題。國別監管這一單一的監管模式已經越來越無法適應監管實踐的需要,巴塞爾銀行監管委員會于 1975年發布《巴塞爾協議》,標志著外資銀行國際監管這一新型監管模式的誕生。外資銀行的國際監管主要是通過各國監管當局的協調與合作,尤其是主要代表東道國利益的發展中國家和代表母國利益的發達國家之間的合作。這就體現了國際經濟法的一項基本原則——全球合作原則。④陳安主編:《國際經濟法總論》,法律出版社 1991年版,第 185-198頁。具體到外資銀行監管領域,指的是各國之間在銀行監管實踐中,互通有無,信息共享,協調監管,共謀發展。

三、基于審慎原則的外資銀行監管

(一)WTO背景下的審慎監管

審慎監管又稱風險性監管、穩健性監管,指以審慎會計原則為基礎,真實、客觀、全面地反映銀行等金融機構的資產、負債以及資本充足率等情況,并在此基礎上判斷、評估、監測、預警和控制金融機構風險,采取相應有效的防范和化解金融風險的措施,維護金融體系安全穩定的監管模式。⑤鄭暉:《外資銀行的審慎監管》,《華東政法學院學報》2007年第 2期。最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、自由貿易原則和公平競爭原則最大程度上代表了WTO所追求的基本價值,構成了多邊貿易體制的基礎,也構成了金融服務領域各國對于銀行業審慎監管的前提。在服務貿易特別是金融服務貿易這些原則的實現有其特殊性,是一種以承諾為前提、以互惠為基礎、以雙邊和多邊談判為主要方式的有限適用。⑥李谷碩、劉天姿:《從WTO看外資銀行管理條理的審慎監管原則》,《法制與社會》2007年第 5期。所以一國基于確保金融體系的安全穩定,避免金融動蕩和金融危機,保護投資者和存款人的利益,對外資銀行采取審慎監管措施。在 GATS及其關于金融服務貿易的附件中規定了審慎監管例外原則。GATS第 19條規定,自由化應尊重國內政策目標和成員方整體與具體部門的發展水平。GATS《關于金融服務的附件》第 2條 a項明確規定:“盡管有本協定的任何其他規定,但是不得阻止成員為審慎原因而采取的措施,包括為保護投資人、存款人、保單持有人或金融服務提供者對其負有信托責任的人而采取的措施,或為保證金融體系完整和穩定而采取的措施。如此類措施不符合本協定的規定,則不得用作逃避該成員在本協定項下的承諾或義務的手段。”盡管有少數國家要求明確列舉“審慎例外”的范圍,如瑞士呼吁依據巴塞爾委員會、國際保險監管者聯合會、國際證券委員會組織、金融混業聯合論壇所制定的標準,界定“審慎例外”監管措施的范圍。①Andrew Cornford,TheWTO Negotitation on Financial Services:Current Issue and Future Direction,UNCTADOSGDP20046.關于“審慎例外”的規定是較為抽象而靈活的,WTO金融服務貿易協議并沒有具體說明哪些措施屬于構成“審慎例外”的監管措施。

(二)審慎監管的法律淵源

基于國家金融安全實施的外資銀行監管需要以國家強制力作為保障,這就需要建立外資銀行法律監管體系。由于外資銀行監管法律立法主體復雜,規范性法律文件繁多,其存在的種類和形式可以從法律淵源的角度來總結。外資銀行監管的法律淵源是指外資銀行監管法律規范的存在形式,它體現了外資銀行監管法律規范的種類和效力級別,包括國內法和國際法。

由于金融服務貿易協議并沒有明確界定基于審慎目的而采取的監管措施,國際上通常以構成國際慣例的巴塞爾協議的有關規定作為金融服務貿易協議的重要補充。巴塞爾銀行監管委員會制定的《巴塞爾協定》、《巴塞爾資本協定》、《巴塞爾最低標準》、《資本協議關于市場風險的補充協定》、《有效銀行監管的核心原則》等一系列文件中要求監管者有權制定和利用審慎法規控制風險。2006年以后我國金融業對外全面開放,國務院制定了《中華人民共和國外資銀行管理條例》,銀監會制定了《中華人民共和國外資銀行管理條例實施細則》。這兩個法律文件對在華外資銀行的機構形式、市場準入、業務運營、市場退出以及法律責任等方面作了較為詳細的規定,②李磊:《新外資銀行管理條例解讀》,《法制與社會》2008年第 3期。充分體現了巴塞爾協議所倡導的審慎監管原則。

(三)基于金融安全的審慎監管措施

為了維護國家金融安全,在審慎原則的指導下,我國對于外資銀行的監管,制定了一系列的法規措施,主要包括資本充足率、風險管理、內部控制、跨國監管和特別措施等。

資本充足率。外商獨資銀行和中外合資銀行的資本充足率不得低于 8%,我國銀行業監督管理機構可以要求風險較高、風險管理能力較弱的外商獨資銀行、中外合資銀行提高資本充足率。外國銀行分行營運資金加準備金等項之和中的人民幣份額與其人民幣風險資產的比例不得低于 8%,我國銀行業監督管理機構可以要求風險較高、風險管理能力較弱的外國銀行分行提高前款規定的比例。

風險管理。外商獨資銀行和中外合資銀行的貸款余額與存款余額的比例不得超過 75%,對同一借款人的貸款余額與商業銀行資本余額的比例不得超過 10%。為了防范和避免流動性風險,外商獨資銀行和中外合資銀行的流動性資產余額與流動性負債余額的比例不得低于 25%。外國銀行分行營運資金的 30%應當以國務院銀行業監督管理機構指定的生息資產形式存在,且其境內本外幣資產余額不得低于境內本外幣負債余額。外商獨資銀行、中外合資銀行應當設置獨立的風險管理系統。

內控機制。外資銀行應當建立健全內控系統。其中外商獨資銀行、中外合資銀行還需要設置獨立的內部控制系統,并遵守我國銀行業監督管理機構有關關聯交易的規定。外國銀行在中華人民共和國境內設立的外商獨資銀行的董事長、高級管理人員和從事外匯批發業務的外國銀行分行的高級管理人員不得相互兼職;外商獨資銀行與從事外匯批發業務的外國銀行分行之間進行的交易必須符合商業原則;外商獨資銀行與從事外匯批發業務的外國銀行分行之間的資金交易,應當提供全額擔保。

跨國監管。外資銀行營業性機構應當按照國務院銀行業監督管理機構的有關規定,向其所在地的銀行業監督管理機構報告跨境大額資金流動和資產轉移情況。我國銀行業監督管理機構對外國銀行在中華人民共和國境內設立的分行實行合并監管。外方股東必須受到母國金融監管當局的有效監管并且就設立外資銀行取得后者的同意。母國應當具有完善的金融監督管理制度,并且其金融監管當局應當已經與我國銀行業監督管理機構建立良好的監督管理合作機制。

特別監管措施。根據外資銀行營業性機構的風險狀況,可以依法采取特別監管措施。包括:約見有關負責人進行警誡談話;責令限期就有關問題報送書面報告;對資金流出境外采取限制性措施;責令暫停部分業務或者暫停受理經營新業務的申請;責令出具保證書;對有關風險監管指標提出特別要求;要求保持一定比例的經中國銀監會認可的資產;責令限期補充資本金或者營運資金;責令限期撤換董事或者高級管理人員;暫停受理增設機構的申請;對利潤分配和利潤匯出境外采取限制性措施;派駐特別監管人員,對日常經營管理進行監督指導。③羅國強:《外資銀行審慎監管評析》,《財經科學》2007年第 3期,第 48-49頁。

四、結論

國家的經濟安全和金融安全對于維護國家的根本利益具有重要的意義和作用。國家金融安全的維護就是國家的重要目標和任務,特別是在當今世界經濟全球化的趨勢下,各個國家都更加重視其經濟和金融安全。在各國的金融業對外開放過程中,引進外資銀行后銀行業的穩健運行成為了維護東道國金融安全的核心問題,外資銀行的風險控制不僅能保證外資銀行本身的穩健經營,同時對保持東道國銀行業和金融體系的穩定起著至關重要的作用,對維護東道國的金融安全意義重大。因此,東道國在引進外資銀行發展本國經濟的同時必須對外資銀行進行風險控制,以保持國家金融體系的穩定和金融安全,從而最終保證國家的經濟利益和政治利益不受侵害,保證東道國經濟和金融業的長期、穩定和持續發展。從這個意義上說,外資銀行的風險控制具有政治學理論的有力支持。

F830

A

1003—4145[2010]08—0146—03

2010-06-19

劉東平(1972-),男,菏澤學院副教授,山東大學經濟學院應用經濟學在站博士后。

(責任編輯:亦木)