概念與類型法律思維比較研究
——基于規(guī)范結(jié)構(gòu)的討論

周占生

（洛陽師范學(xué)院 政法學(xué)院，河南 洛陽 471022）

概念與類型法律思維比較研究
——基于規(guī)范結(jié)構(gòu)的討論

周占生

（洛陽師范學(xué)院 政法學(xué)院，河南 洛陽 471022）

如何獲得一項正當(dāng)?shù)膫€案裁判是法官思維的基本目標(biāo)，概念思維與類型思維是達至這一目標(biāo)的兩條途徑，對兩者的比較研究是法學(xué)方法論的重要課題。但局限于方法論的比較尚屬淺表，深層次的研究當(dāng)基于規(guī)范結(jié)構(gòu)——由本體而及于方法。規(guī)范的內(nèi)部結(jié)構(gòu)表明，它以對象標(biāo)準(zhǔn)為法效果標(biāo)準(zhǔn)指示對象，由此決定，法律思維的基本模式即通過對象判斷而達成法效果判斷。概念與類型作為對象標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，代表不同的對象判斷方式和思維方式。相對于前者，后者更能體現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)部真實和精髓，因而更具基本意義。

規(guī)范結(jié)構(gòu)；對象標(biāo)準(zhǔn)；概念思維；類型思維

一、引言

現(xiàn)代社會生活日趨復(fù)雜多變，無疑增大了法律規(guī)范（下面簡稱“規(guī)范”）與生活事實之間的固有張力，如何緩解這種強力的問題尖銳地擺在了法律人面前，也成為20世紀(jì)以來法學(xué)的一個核心論題①。

一般而言，法官思維就是要建立規(guī)范與案件的聯(lián)系②，其中，個案為規(guī)范的適用對象，規(guī)范為個案的裁判標(biāo)準(zhǔn)。但由規(guī)范的結(jié)構(gòu)性所決定，其標(biāo)準(zhǔn)意義需通過內(nèi)在要素來體現(xiàn)。規(guī)范要素分別為對象標(biāo)準(zhǔn)和法效果標(biāo)準(zhǔn)③，兩者間的聯(lián)系表明，前者乃為后者指示對象。而由此，法律思維不外是一個通過對象判斷達成法效果判斷的思維程序④，其中，對象判斷具有基本的思維路徑意義，一向為法學(xué)方法論研究的核心。它不僅為法效果判斷的邏輯前提，也為其正當(dāng)化基礎(chǔ)。

依合法性原則，對象判斷方式的選擇要有其規(guī)范基礎(chǔ)，具體講即要以規(guī)范的對象標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，后者是規(guī)范內(nèi)部機制的原點，也是法律思維的起點。而作為規(guī)范的內(nèi)在要素，對象標(biāo)準(zhǔn)需以具體形態(tài)存在和發(fā)揮作用，概念與類型正是作為其兩種基本標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)進入法學(xué)視野，因而理解它們作為對象標(biāo)準(zhǔn)的不同屬性特征，進而理解與法效果標(biāo)準(zhǔn)的不同聯(lián)系方式，當(dāng)是對它們所代表的不同思維形式比較研究的重要進路。本文主要是在這一向度上所作的嘗試性努力。

二、概念與類型——作為規(guī)范對象標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)之比較

概念與類型都為規(guī)范對象標(biāo)準(zhǔn)的表現(xiàn)形態(tài)，它們首先具有共性或一致性。規(guī)范的存在必須以其現(xiàn)實對象為基礎(chǔ)，唯此它才得與現(xiàn)實相聯(lián)系并實現(xiàn)其標(biāo)準(zhǔn)意義或功能。而規(guī)范的基本品質(zhì)是效力的普遍性和連續(xù)性，此體現(xiàn)在對象標(biāo)準(zhǔn)上即要求其必須為所有對象的某種“共同性”的標(biāo)準(zhǔn)化，正是由此，該標(biāo)準(zhǔn)不僅具有對象的普適性，而且蘊涵了基本的正當(dāng)性要求——所有對象相同對待——賦予相同的法效果，這也是對象標(biāo)準(zhǔn)與法效果標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)性聯(lián)結(jié)的基礎(chǔ)。如是，概念和類型要成其為對象標(biāo)準(zhǔn)，也都必須體現(xiàn)規(guī)范對象的某種共同性，必須為這種共同性的標(biāo)準(zhǔn)化。質(zhì)言之，它們只能在體現(xiàn)何種共同性上彼此分野，進而具備相應(yīng)的不同特征。

概念是一類對象的少量共同事實特征的抽象概括，在這個意義上可將其基本特征認(rèn)定為事實性。區(qū)別于概念，類型以規(guī)范對象的某種共同價值內(nèi)容為基本蘊涵，形成類型的所謂“中心價值”⑤，并成為它衡量對象的基本判準(zhǔn)，此表明，它乃以價值性為基本特征。而由此又決定了它的非定義性，即不再以抽象的事實特征為要素、要件，特征迥異的事實也可因價值同一性而同為規(guī)范對象。而顯然，基于類型標(biāo)準(zhǔn)的基本特征，相應(yīng)的對象判斷方式即為價值評價、價值認(rèn)同，即在價值共同性基礎(chǔ)上建立標(biāo)準(zhǔn)與案件的聯(lián)系。重要的是，它在照顧形式意義正當(dāng)性的同時，也兼顧到了實質(zhì)意義的正當(dāng)性，因為它既依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化了的中心價值，又關(guān)注到了個案事實本身的價值內(nèi)容，使后者成為個案評價的真實基礎(chǔ)。

現(xiàn)實事物既可依事實同一性劃分類別，也可依價值同一性劃分類型，這是概念與類型各自作為規(guī)范對象標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)的客觀基礎(chǔ)。但比較而言，立法如何塑造規(guī)范的對象標(biāo)準(zhǔn)從根本上講并不取決于對象的共同事實特征，而是取決于它們的共同價值內(nèi)容。人類活動總以追尋價值為目標(biāo)，立法活動尤其如此。如某類事實對于人類社會并無正面或負(fù)面價值，或其價值尚未重要到一定程度時，便不會有針對它們的立法，這一點從環(huán)保立法便可有切實體會。

正是由于關(guān)注生活事實的價值內(nèi)容，立法塑造規(guī)范的對象標(biāo)準(zhǔn)之所以將相關(guān)事實對象化，便不可能是為了簡單的事實認(rèn)知，而是為了對它們施以評價。此體現(xiàn)在規(guī)范的結(jié)構(gòu)中，即為對象標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置相應(yīng)的法效果標(biāo)準(zhǔn)，前者代表所有對象，后者即代表對它們的共同評價⑥。因而從根本意義上講，規(guī)范二要素間的聯(lián)系乃建立于評價之上⑦。而既如此我們便可理解到，雖然規(guī)范總是針對事實，對象標(biāo)準(zhǔn)也總是指涉事實對象，要求賦予它們以相應(yīng)的法效果，但法效果標(biāo)準(zhǔn)所要真正對應(yīng)的并不是事實，而是價值，確切地說是事實對象所承載的價值內(nèi)容。唯有具備這種價值與評價的對應(yīng)關(guān)系，才有規(guī)范內(nèi)在結(jié)構(gòu)所蘊涵的“應(yīng)然”或合理性。于此我們便不難體會到蘊涵于對象標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)部的矛盾——“實然”與“應(yīng)然”、“事實”與“價值”的矛盾，即對象標(biāo)準(zhǔn)所要提供的對象必須是事實與價值的對立統(tǒng)一體，而這似乎可以成為規(guī)范內(nèi)部及外部眾多矛盾的起點。正是因為如此，從這里著手努力，才是緩解規(guī)范與事實之沖突的要義所在。

歷史上，立法曾熱衷以概念來塑造對象標(biāo)準(zhǔn)，概念法學(xué)也曾興盛一時。但概念標(biāo)準(zhǔn)本身以事實性為基本特征，事實構(gòu)成是它衡量對象的標(biāo)準(zhǔn)，這從根本決定了它的內(nèi)在缺失——只能為法效果標(biāo)準(zhǔn)指示事實對象，卻無從保證它與評價的對應(yīng)，這意味著，它必將事實與價值的矛盾帶入規(guī)范結(jié)構(gòu)⑧。嚴(yán)格概念標(biāo)準(zhǔn)造成規(guī)范與事實間的一種生硬、僵化的關(guān)系，使規(guī)范喪失一種旨在實現(xiàn)內(nèi)部的適應(yīng)性的自我調(diào)節(jié)能力或機制，不僅無助于緩和張力，反而會導(dǎo)致更大的矛盾沖突。正是由于這個緣故，概念法學(xué)歷史地失敗了，規(guī)范的對象標(biāo)準(zhǔn)也以一種新的適度靈活的思維形式來完成“概念的松脫”⑨，而此種松脫形式便是“類型”。

類型超越了概念的僵硬的事實性標(biāo)準(zhǔn)，但不是標(biāo)準(zhǔn)的失落，而是體現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)的價值回歸。它以價值性標(biāo)準(zhǔn)指示對象范圍，相對于事實是一個開放性的意義輻射空間，一個可延展的對象脈絡(luò)。某種立法未預(yù)見的某種特殊現(xiàn)象發(fā)生，只要它具備與標(biāo)準(zhǔn)的價值同一性聯(lián)系，標(biāo)準(zhǔn)的價值脈絡(luò)便可延伸至它那里，帶去相應(yīng)的立法關(guān)懷，形成相應(yīng)的法效果。這樣便可大大緩解規(guī)范與事實之間的張力或矛盾，體現(xiàn)規(guī)范的現(xiàn)實適應(yīng)能力的提高，由此，法律適用路徑得以拓展，法律思維得以變得富有活力。

三、概念涵攝與類型歸屬——兩種法律思維形式之比較

作為規(guī)范的對象標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，概念和類型都將自己的屬性和特征帶入了規(guī)范結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)為與法效果標(biāo)準(zhǔn)的不同聯(lián)系方式，形成規(guī)范的不同內(nèi)在機制，并由此決定不同的法律思維形式或路徑，理解至此，對于概念思維和類型思維的比較研究當(dāng)有基礎(chǔ)意義。

如前所述，概念標(biāo)準(zhǔn)為少量抽象事實特征的標(biāo)準(zhǔn)化，這些特征組合為所謂“事實構(gòu)成”，體現(xiàn)在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，它與法效果標(biāo)準(zhǔn)之間便是一種通常理解的邏輯聯(lián)系，即邏輯前件與后件的關(guān)系，整體上構(gòu)成一個條件判斷，即如具備事實構(gòu)成，則法效果發(fā)生。以此為基礎(chǔ)，相應(yīng)的法律思維也為一個邏輯程序：規(guī)范作為大前提，邏輯地將自己的標(biāo)準(zhǔn)和公平觀傳導(dǎo)到小前提進而結(jié)論，即簡單的司法三段論推理。這一思維過程的核心是小前提⑩，也即對象判斷，這一判斷的達成需要待決案件具備概念標(biāo)準(zhǔn)的全部要件，如此即“落入”其對象范圍，成為標(biāo)準(zhǔn)的類對象的一個事例，這種事實歸類的判斷方式在法學(xué)方法論上稱為“邏輯涵攝”，由此，概念思維也稱為邏輯涵攝思維。

在概念思維的推論過程中，對象判斷是一種確定的“是”的判斷，法效果判斷作為結(jié)論的得出具有一種邏輯的必然性。相比之下，類型標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)范對象的某種共同價值內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)化，由此決定，其與法效果標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)性聯(lián)系不再是單純的邏輯結(jié)構(gòu)，而更主要的是體現(xiàn)一種價值關(guān)系，一種價值與評價的關(guān)系，規(guī)范整體也不再是簡單的條件判斷，而更應(yīng)理解為一種價值判斷。這種對象標(biāo)準(zhǔn)的變化是深刻的，它對法律思維方式的改變具有基礎(chǔ)意義。它首先決定了對象判斷方式的變化，即不再是簡單事實認(rèn)知、事實歸類，而是對個案的價值認(rèn)同，即通過評價行為來完成個案的對象判斷或類型歸屬。這種判斷取向于類型的中心價值，從那里獲取規(guī)范性指引，因而它是一種價值導(dǎo)向思維?。

由此可見，概念與類型指示不同的對象判斷方式，也指示不同法效果歸屬路徑，概念思維的路徑是邏輯涵攝，類型思維的路徑則是價值評價。司法者必須對兩種標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)加以區(qū)分，才能正確進行對象判斷及法效果判斷。

顯然，類型思維借助于類型標(biāo)準(zhǔn)的價值性和開放性而如撒開一張無形之網(wǎng)，通過價值評價可以將規(guī)范適用于所有同價值性的個案事實，這就極大地提高了規(guī)范的現(xiàn)實適應(yīng)性。但同時，它不僅降低了法的安定性，而且也因缺少邏輯的必然性而易引發(fā)爭議。因此，類型思維相比概念思維更需要對其結(jié)論深刻地說明理由，即深刻地說明，為什么裁判中選擇的理由能夠勝過其他理由，由此增強其信服力。

概念思維與類型思維兩種法律思維形式意味著不同的法律適用路徑，因而也可能意味截然不同的適用結(jié)果，出入之間，無不關(guān)涉當(dāng)事人的利害得失、權(quán)益損益，關(guān)涉?zhèn)€案裁判的正當(dāng)與否，司法者必須審慎地予以辨別和選擇。

四、結(jié)語

在結(jié)束本文之際筆者想強調(diào)兩點：

首先，在現(xiàn)今的法律事務(wù)中，對于類型思維方法的接受和使用已不再有太大的阻力。但終歸類型思維較之概念思維在“提高了法律對事物之真正的適應(yīng)性”的同時“也降低了法的安定性”?，類型歸屬要在承受評價之煩的同時，承受來自客觀性角度的詰難，這也許是對類型思維有熱切期待的法學(xué)人要長期直面的一大難題。而深入探究其本體基礎(chǔ)，讓類型思維方法獲得來自本體論立場的支持、支撐，無疑是一條必由之路，只有這樣，它才能真正成為一種有前途的思維方法，這也是本文所選擇的努力向度。

對于類型思維，更深層的本體基礎(chǔ)當(dāng)為現(xiàn)實類型的存在和普遍性，對此，中外學(xué)界已有深刻的討論，筆者不須贅述，而在此著重強調(diào)類型作為一種對象標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)的存在。

類型標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)在于規(guī)范，是一種法律標(biāo)準(zhǔn)的存在，就其標(biāo)準(zhǔn)的價值性而言，或可說是更深層的法律標(biāo)準(zhǔn)存在，而這便是類型法律思維的本體基礎(chǔ)，也當(dāng)成為類型思維的合法性、客觀性的基礎(chǔ)。依據(jù)類型標(biāo)準(zhǔn)所進行的價值認(rèn)同、類型歸屬仍為法律判斷。不僅如此，類型標(biāo)準(zhǔn)的價值性特征還使之較概念標(biāo)準(zhǔn)更能體現(xiàn)對象標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在真實和精髓，也更具現(xiàn)實生活的適應(yīng)性。而且類型思維使規(guī)范對象的價值內(nèi)容能夠得到法律體認(rèn)，獲得相應(yīng)的法效果，從更深層次上體現(xiàn)了法律思維的正當(dāng)性。從這些方面考慮，類型思維都應(yīng)成為法律思維的基本形式之一。甚至如考夫曼所稱，在絕大多數(shù)情況下，法律發(fā)現(xiàn)必須回到法律指稱的類型中去尋找?。同時，“法官必須在法律規(guī)范所意含的類型中掌握生活事實”?。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在類型思維中法官發(fā)揮了更大的主觀能動性，如果它“登堂入室，大行其道”，也可能帶來某些負(fù)面的東西，它是否也歸于一種實質(zhì)主義、能動主義的鼓吹？是否會導(dǎo)致法律權(quán)威的失落?？這種擔(dān)心指向類型思維可能是最具針對性的，但筆者強調(diào)，類型歸屬的標(biāo)準(zhǔn)是立法先定的，是規(guī)范中先在的，而不是法官個人的價值判斷或任意，因此，其主觀能動性的發(fā)揮仍可限制在法的標(biāo)準(zhǔn)之下。

其次，關(guān)于概念與類型區(qū)分，也許在脫離當(dāng)前個案的情況下是極其困難的，兩者間或許只是一種流動的過渡，它們體現(xiàn)了一類事物從確定的中心區(qū)向邊緣地帶的流動的過渡。我們似乎可以說，概念只是表明類型的“核心區(qū)域”，或也可以反過來說，類型關(guān)注到了所有概念都不可避免地存在的“陰影部分”。當(dāng)我們?nèi)∠蛴谂袛嗟拇_定性時我們可能關(guān)注的是概念，而當(dāng)我們?nèi)∠蛴谌∠蛐耘袛嗟恼?dāng)性時我們可能關(guān)注的便是類型，而這只有在與個案裁判聯(lián)系在一起時才是真實的、有意義的。因而，對于概念與類型的真正的區(qū)分更多的是在遭遇個案時才會清晰起來。

我們在概念思維與類型思維之間也沒有或不應(yīng)有一個斷然的取舍，將哪一種思維方式無限泛化都不足取，應(yīng)當(dāng)說，它們是適應(yīng)規(guī)范對象范圍不同區(qū)域的一種選擇。在現(xiàn)實的法律實踐中，前者對應(yīng)于相對確定的中心區(qū)域，后者則對應(yīng)相對模糊的邊緣地帶，它們作為兩條不同的思維路徑，在不同區(qū)域彼此銜接和延伸，目標(biāo)方向是一致的，即達成正當(dāng)?shù)膫€案裁判。

當(dāng)然，仍要強調(diào)的是，從規(guī)范的對象標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)及其與法效果標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在聯(lián)系而言，類型標(biāo)準(zhǔn)更體現(xiàn)了一種真實和根本，即一種價值性和價值聯(lián)系，從現(xiàn)實生活需要而言，類型標(biāo)準(zhǔn)也更具適應(yīng)性。概念標(biāo)準(zhǔn)的取向或追求，實際應(yīng)為體現(xiàn)前者的一種方式，而它之所以必要，正是因為在其能夠體現(xiàn)立法價值追求的前提下，同時保證了法的確定性、安定性，而后者無疑也是一種重要價值。

因而實際情形常常是，選擇概念思維與類型思維，要在法的適應(yīng)性和安定性之間進行一種權(quán)衡。

注釋：

①季衛(wèi)東先生甚至斷言，（20世紀(jì)以后的）法學(xué)理論無非是在從不同的角度致力于解決這樣的核心問題；於興中先生也表達了類似見解。分別參見季衛(wèi)東在中國政法大學(xué)的演講：《中國司法的思維方式及其文化特征》，http：//192.168.1.107：8080/law thinker/jiangtang_1.asp，2007年8月20日最后訪問；於興中：《法治與文明秩序》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第133頁。

②⑦H.科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第197頁、第89頁。

③“對象標(biāo)準(zhǔn)”在考夫曼那里稱為“適用標(biāo)準(zhǔn)”，參見考夫曼：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第376頁。筆者在拙文《法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的方法論意義》中對此有過介紹，該文載于《河南社會科學(xué)》2009年第2期。

④周占生：《法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的方法論意義研究》，《河南社會科學(xué)》2009年第2期。

⑤拉倫茲稱之為類型的“中心價值”，參見拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第101頁；林立則稱“意義中心”，參見《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128—129頁。

⑥⑨?卡爾·拉倫茲：《法學(xué)方法論論》，陳愛娥譯，臺灣五南出版公司1996年版，第105頁、第112頁。

⑧有關(guān)事實與價值之間的復(fù)雜關(guān)聯(lián)在法律規(guī)范層面的體現(xiàn)，參見林來梵、鄭磊：《所謂“圍繞規(guī)范”——續(xù)談方法論意義上的規(guī)范憲法學(xué)》，《浙江學(xué)刊》2006年第4期。

⑩恩吉施對小前提即格外強調(diào)，參見恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第53頁、第70頁。

?黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第241頁。

?考夫曼：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第92頁。

?考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳叢周譯，臺灣學(xué)林事業(yè)出版有限公司1999年版，第119頁。

?陳金釗：《法律解釋的“正確性”何在？——當(dāng)代中國法律解釋學(xué)的境遇之一》，《山東大學(xué)學(xué)報》2009年第5期。

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1007－905X（2010）02－0101－03

2010-01-15

河南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題（2006DFX008）

周占生（1957— ），男，河南洛陽人，洛陽師范學(xué)院政法學(xué)院副教授。

責(zé)任編輯 韓成軍

（E－mail：hcj2020＠126.com）