“2010海峽法學論壇——民生與法制：勞動與社會保障法律制度比較研究”會議綜述

陳榮文

（福建社會科學院法學研究所，福建福州 350001）

“2010海峽法學論壇
——民生與法制：勞動與社會保障法律制度比較研究”會議綜述

陳榮文

（福建社會科學院法學研究所，福建福州 350001）

2010年8月18日至19日，“2010海峽法學論壇——民生與法制：勞動與社會保障法律制度比較研究”學術研討會在福州市舉行。會議由中國法學會擔任學術顧問，中國法學會社會法學研究會、海峽兩岸法學交流促進會、福建省文化經濟交流中心、福建省涉臺法律研究中心、廈門大學法學院、福建省法學會、福建省律師協會、福建江夏學院法學系、福建社會科學院法學研究所、福建師范大學法學院、福州大學法學院、中國文化大學法學院、臺灣華岡法學基金會、香港律師會、澳門經濟法律學會、華僑大學法學院、集美大學政法學院等機構共同主辦。來自內地、香港、臺灣、澳門的200多位專家、學者參加了會議，會議圍繞主題“勞動與社會保障法律制度比較研究”展開研討。現將其中主要觀點概要如下：

一、勞動與社會保障法律制度基礎理論研究

北京大學法學院葉靜漪教授以宏觀敘事的方式展示了中國社會法學的研究現狀與發展趨勢，認為隨著國家政策重心的轉換，社會法學已經成為中國法學參與和諧社會建設的主要基地、中國法學新型分支學科的主要生長點、中國法學各分支學科交流融通的重要平臺，“十一五”期間，社會法學在廓清學科范圍、壯大研究隊伍、提高學科地位、拓展學術交流等方面取得了顯著進步，社會法學學科體系初步確立，但也存在回應性強、重宏大主題輕微觀視角、重緊跟現實輕理論挖掘、研究方法單一等問題。

上海財經大學法學院王全興教授通過系統論的研究方法將勞動關系協調機制系統架構于政府干預、單個勞動關系、集體勞動關系、社會責任運動、NGO和社會公眾對主控企業、被控企業的監督與壓力機制等子系統之上。認為勞動關系協調機制與所處經濟、政治、社會狀況密切不可分割，根基在于對企業本質和生產要素的理解。

臺灣銘傳大學法律學院劉士豪教授對兩岸勞動合同法與民法的關系作了比較研究，認為勞動合同法與民法的關系在臺灣地區呈水平切割模式，在大陸地區則呈垂直切割模式。主張基于勞務給付這一最大共性，勞動合同無需從合同法領域獨立出來，勞動合同法可作為合同法的特別法來處理，從而維系法的統一性。

吉林財經大學法學院李光宇教授分析了當前我國勞動爭議訴訟適用民事訴訟程序所產生的一些問題，如審判機構組成不符合勞動爭議處理機制的“三方原則”；時限制度不盡合理；舉證責任倒置適用范圍過窄；對增加訴求、提起反訴等問題的處理與訴訟法基本原則相矛盾等。認為完善我國勞動爭議訴訟制度應該成立專門的勞動法庭、縮短勞動爭議案件的審理期限、完善舉證責任分配、調整仲裁與訴訟關系，建立或裁或審的訴訟模式。

二、勞動合同法律制度研究

臺灣中國文化大學法學院邱駿彥教授認為競業禁止特約對勞工的不利影響比解雇更嚴重、保守商業秘密應為勞動合同項下的一般附隨義務，大陸地區《勞動合同法》第23條第1項的規定容易產生爭議，即未在勞動合同中特別約定保密事項的，勞動者是否還負有保密義務？同法第23條第2項規定用人單位“可以”約定“在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償”，但勞動者違反競業限制約定的，卻是“應當”按照約定向用人單位支付違約金。“可以”與“應當”之間，權利失衡。同法第24條第1項的規定被第23條第1項的規定虛化。臺灣地區對競業禁止條款的判定，原來由司法判決形成四要素標準，后該標準被納入“勞動基準法修訂草案”第 18條之三。對競業禁止條款效力的判定應充分考慮雇傭環境及與之相適應的勞資雙方心理契約的變化，在雇傭不再長期化的環境下，增進勞動能力與資源、獲取轉場機會已經取代長期雇傭保障成為員工新的心理期待，勞動者受雇期間所獲得之技能、資迅與知識等是否還可以作為競業禁止所保護的商業秘密范疇，不無疑問。

臺灣華岡法學基金會董事蔡文彬律師認為，競業禁止制度的合理性在于對“維護企業商業秘密與競爭力”與“保護勞工職業自由與人力資源最優化配置”之間的平衡。競業禁止的客體應不以商業秘密為限，但用人單位須有依競業禁止特約保護之利益存在；競業禁止的限制對象，以其職務可獲悉用人單位營業秘密為限；競業禁止的期限，應以“營業秘密本身在競爭市場之時效性”為限；競業禁止的限制區域，應以用人單位營業領域與范圍為限。尚未開拓的市場，或將來可能發展的區域，基于自由競爭的原則，不應該受到任何限制。競業禁止限制的職業活動范圍，應根據競業是利用一般知識還是特殊知識來判別。

臺灣政治大學法律學系黃程貫教授認為，對最低服務年限約款，首要的是判斷其法律效力，標準有二，一是必要性判斷，即確保其值得保護之利益之必要；二是合理性判斷，通過對訓練期間、訓練成本、補償措施、勞動力替代之可能等因素綜合判斷。臺灣地區“勞動基準法修正草案”第18條之二對最低服務年限條款作了規定，訂定該條款應同時具備以下兩個條件：勞動所具備專業技術與知識，為雇主完成一定之工作所必要者；雇主有為勞工進行專業技術培訓，并提供該項培訓費用者。

首都經濟貿易大學勞動經濟學院陶文忠副教授認為，在勞動派遣中，勞動條件的確定和勞動過程的管理主要是，或者完全是由用工單位實施的，因此，派遣機構不宜一般性地作為法律上的用人單位，也不宜作為受派遣勞動者行使組織權的載體以及談判權的主體，否則將使得實際負有勞動者管理權和集體協商談判義務的用工單位逃避了法律責任，造成對勞動者組織權和談判權的侵害。

南京師范大學法學院秦國榮教授認為，勞動合同中止屬于社會生活中的常見現象，需要有法律規范進行調整，并實現民法與勞動法的對接。勞動合同中止制度設計應該涵蓋因各種原因暫時不能履行勞動合同，但同時雙方又不愿或不能解除勞動合同而出現的相關問題。

廈門今朝律師事務所呂今朝律師認為，應該重構我國勞動合同期限制度，將勞動合同期限的分類標準由主觀化標準即當事人約定改為客觀化標準，根據工作的性質與特點來界定。與此同時，將不定期勞動合同作為勞動合同期限制度的基本制度并通過法律的強制性給予保障。

三、勞動者權利保護法律制度研究

湖南商學院法學院程波教授認為，如何使用時間是認識一個民族、一個時代、一個社會的關鍵，近現代意義上調整勞動法律關系的勞動法律部門正是在勞動時間商品化之后，在鐘點時間的規約下形成的。通過節假日而產生的勞動者休假權問題，是一個特定的、有著“文化媒介、符號和理解力”的人類法律行為，符合“事物之規律性”，這種“事物之規律性”的法律文化解釋就是勞動者休假權的法理基礎。

臺灣政治大學法學院助理教授林佳和認為，部分工時勞動是介于企業靈活運用“外部彈性”與“內部彈性”之間的一種形式，應當放在非典型勞動理論脈絡中去觀察。對部分工時勞動關系的成立應作實質控制，即作為勞動給付的標的在性質上與部分工時人力供給相符合，或者符合法律的特別規定。部分工時勞動者的權利保護，在平等對待原則下當然適用相關勞動法律，但也應考慮其特殊性而作不同處理，比例原則是其中一條思路但不是全部。

福建農林大學法律系胡玉浪副教授認為，部分工時勞動者有權獲得加班費，加班工資是對其喪失自由支配時間的補償，而不是對加重身體與精神負擔所做的補償，同時具有對雇主要求勞工于法內正常工時加班的行為進行限制的功能。

蘇州大學王健法學院沈同仙副教授認為，我國企業重組中勞動合同繼承立法過于剛性：勞資雙方缺乏選擇權；事實勞動關系與集體勞動關系的繼承規定付諸闕如；企業重組法律責任分配不明，前后不一致等需要完善。

福建社會科學院法學研究所陳榮文副研究員認為，在企業重組情形對原勞動合同的處理，一要充分保障職工的知情權與選擇權；二要規定集體合同概括繼受原則；三應規定新舊用人單位對原勞動合同項下義務承擔連帶責任；四要規范新舊用人單位的預告解約權。

華東理工大學法學院劉金祥教授認為，大陸地區勞動法制多類結合、多級并存，可考慮先統一標準限度后由各地因地制宜制定具體標準；有必要對工資優先受償權作出更為明確具體的規定。

北京化工大學文法學院薛長禮副教授認為，解除和終止勞動合同的經濟補償制度的法律定位應以企業社會責任為基礎，以非自愿結束勞動關系為核心，以就業安全為目的，以補充社會保障為倫理。經濟補償所承擔的是雙重補償，一是雇主原因給雇員就業安全帶來影響而產生的財產利益、精神利益損失的補償；二是對社會保障不足而產生的保障補償。

西南政法大學經濟法學院熊暉副教授認為，勞動合同期滿終止時的經濟補償金規定其成效值得懷疑；對合意解除勞動合同的經濟補償金區分倡議人而賦予其不同法律后果，可值商榷。此時勞動者已經能夠真實、自由地表達其意思，故法律只須將經濟補償作為強制性的磋商內容即可，而無需替代勞動者作出判斷。經濟補償金的制度功能與失業保險的制度功能基本重合，二者擇一即可，且社會保險制度具有履行保障上的優勢，故經濟補償金制度可以取消。

西南政法大學民商法學院趙萬一教授認為，農民工實現體面勞動，分享社會發展改革成果，其路徑在于：貫徹落實現有的勞動法律規章制度，打造農民工體面勞動的工作環境；確實做到身份平等，落實農民工平等的主體身份地位，建立以合法公民身份為唯一標識的農民工輸出身份確認機制，強制施行企業對于轉移農民工的社會保障體系以及在全國范圍之內這種社會保障賬戶的無限制自由流通；啟蒙并強化農民工的平等權利意識，夯實農民工體面勞動的認識基礎；增強農民工職業工作能力，使農民工體面勞動得到依托；建立多元化勞資糾紛解決機制，使體面勞動糾紛獲得有效化解。

西南政法大學經濟法學院李滿奎老師認為，我國現行的職業病診斷鑒定制度中存在著申請難、舉證難、鑒定難、缺乏外在糾錯機制、一些新型職業病難以得到認定等問題。現行《職業病目錄》結構封閉、內容簡單、缺乏“職業病推定效力”。應從《職業病目錄》的功能出發，對我國現行《職業病目錄》的內容、結構進行充實和完善，并賦予其職業病推定效力，將醫學診斷與工傷認定相分離。

四、勞動法制的比較與借鑒

中華全國總工會法律部副部長謝良敏認為，大陸地區勞動法律制度有如下設計理論及其特色：一是側重保護勞動者，具有較強的社會法特色，期望達成勞資雙方地位的實質平等；二是以社會主義市場經濟為經濟基礎；三是以構建和諧穩定的勞動關系、暢通的勞資溝通渠道為目標；四是引導性與強制性并重。

臺灣政治大學法律系黃程貫教授對臺灣地區最新的勞動立法情況作了介紹，一是“工會法”的修改使得工會組織形態更加開放，組織與加入工會更為自由，人員資格更具開放性；二是引進了不當勞動行為制度；三是在“團體協約法”中增加了企業的團體協商義務；四是在“勞資爭議處理法”中增強了調解人、仲裁人的專業程度要求，且單人可替代原專業委員會，賦予仲裁裁決準司法效力，設爭議行為違章，列舉爭議行為使其明晰化；五是在個別勞動方面修改了“勞動基準法”中的“勞動契約”章，修改內容有四，一是加入勞動派遣。二是規定定期契約制度，降低用工障礙（臺灣地區原以不定期契約為原則）。三是在企業并購時對勞動契約的處理，原來將勞動契約的移轉視為兩個獨立的契約，現視為一個契約的連續。四是特別契約條款的處理，如最低服務年限、競業禁止等。

香港律師會內地法律事務委員會副主席徐奇鵬律師就香港地區新近最低工資條例草案中的熱點問題，如“工資”界定、“工時”認定、豁免規定、用人單位勞動合同變更要約效力等作了詳細解讀，尤其是一些有別于內地的法律制度，如指紋打卡因涉及員工個人信息保護被質疑、不回復用工單位變更勞動合同要約而繼續工作不等于默示同意等。

澳門經濟法律學會理事長何金明博士較全面地介紹、評述了澳門勞動訴訟法制度，包括勞動審判權、法院管轄權、勞動訴訟的代理、審理程序、勞動輕微違反訴訟程序、執行程序、上訴等，認為澳門勞動訴訟過程中調解程序與機制過多，應該簡化以減少訴訟成本；因勞動關系引致的債權債務經常產生民法上與勞動法上的請求權競合，應妥為解決民事訴訟與勞動訴訟的沖突。另外，針對請求重置勞動法律關系的訴求，澳門實體法與程序法均缺乏明確規范，應予以完善。

澳門大學法學院高級講師劉耀強博士介紹了澳門維護與保障外地雇員權利的制度，認為，雖然外地雇員與本地雇員的權利在理論上是平等的，享有包括工作時間限制及休息權、獲得報酬權、超時工作及輪班工作的報酬與補償權、假期、缺勤及產假權、隱私權、職業安全與衛生權、合同終止時取得合理賠償權等權利，甚至享有一些特別的權利，如合適住宿權、返回原居地權、報酬支持保障權、逗留失敗后由檢察院代為維護利益權等。但認為基于配套措施的缺乏，這些法條上的權利并未能落到實處。

臺灣中國文化大學勞工關系系謝棋楠教授認為，臺灣地區團體協約屬于民事契約法性質，大陸地區集體合同屬于勞動法范疇，歸屬社會法系，性質差異使得對待契約自由的態度及公權力的界入程度有所區別。臺灣地區“工會法”的修改將使得工會組織向著自由化與多元化方向發展，從而對團體協約勞工一方的協商代表性帶來疑慮；臺灣地區“勞資爭議處理法”的修正引進了締約前之強制誠信協商義務與不當勞動行為之裁決制度，值得大陸地區集體合同制度借鑒。

中國人民大學法學院黎建飛教授對海峽兩岸解雇保護的理論基礎、立法形式、保護方式、法定解雇事由、解雇權行使與限制、解雇預告期限、資遣費或補償金、非法解雇的效力、責任與補救等方面作了比較分析，優劣互見，并認為臺灣地區對于因勞動者過錯而解雇設立除斥期限這一制度值得大陸地區借鑒。

澳門科技大學法學院助理教授葉再興博士認為，內地《勞動合同法》大多數條文都具有強行規定之性格，不容當事人以特約排除，不完全符合勞動合同法以私法為體、公法為用的格局；澳門《勞動關系法》僅以提供公平之規則，后由勞資當事人自治為目標，定位正確，但立法技術尚有大量改善空間。

西北政法大學勞動法與社會保障法研究中心主任謝德成教授認為，從宏觀上看，大陸地區從《勞動法》到《勞動合同法》的立法變化，體現的是資本的整合與發展的利好，對勞動者的利益保護稍顯不利；臺灣地區大量解雇制度具有“解雇條件和程序法定，勞資協商自治、政府監控”的特色，民主協商自治能充分發揮勞資雙方的能動性，并及時化解矛盾；司法審查機制的引入，強化了實體公平和程序公正；政府預警通報制度完善了勞動力市場的宏觀調控。

北京大成律師事務所福州分所方維忠律師認為，大陸地區《勞動法》應借鑒臺灣地區“勞資爭議處理法”中的一些合理做法，對勞動爭議區分爭議類型，如權利事項爭議與調整事項爭議，設計不同的救濟模式；將集體爭議納入勞動糾紛處理范圍；增加對不當勞動行為的裁決機制；構建勞動仲裁與訴訟之間良性銜接機制。

五、社會保障法律制度研究

全國人大法工委行政法室副主任張世誠介紹了《社會保險法》制訂中的熱點問題。一是養老保險范圍是否延伸至事業單位與公務員？養老保險費的籌集模式、結構、費率、年限、補正等；二是醫療保險中的異地看病報銷與即時結算問題；三是工傷保險中限縮保險金支付免責事由的范圍；四是失業保險的價值取向；五是社會保險費的征繳機構、征繳手段以及經辦機構與監督機構。

西南大學法學院張新民教授認為，我國農民社會保障制度立法的指導思想應該以傳統保障機制為依托，將從農村逐漸轉移出來的人員全部納入城鎮社會保障體系，但推進速度應與城鎮化和工業化進程相一致；低水平、廣覆蓋，使農村社會保障的水平與統籌層次與社會經濟發展水平相適應；因基礎不同，需求相異，城鄉社會保障應該統籌規劃，分別適用。

臺灣中國文化大學法學院謝榮堂副教授認為，社會保險的保護目的不僅在于確保人民最低生活條件，亦應維持被保險人在發生特別事故前之生活水準；臺灣地區全民健康保險中的柔性與人情味值得借鑒；職業災害保險應遵循社會保護原則與社會保險取代私人損害賠償原則，籍由多數人力量來互助分擔意外傷害風險。

吉林大學法學院馮彥君教授認為，日本非全日制用工養老保險制度是公認的典范。日本《短時間勞動者法》與《年金修改法》共同構成了日本非全日制用工養老保險的雙層結構。這種由政府推行的強制義務保險制度，是由國民基礎年金和受薪勞動者年金組成的雙層關聯結構保險制度，也是由定額部分加報酬比例部分構成的雙層養老金支付制度，這種制度吸引一大部分勞動力進入職場，解決了勞動力不足問題，緩解了高齡化社會政府對養老金的支付壓力。我國現行制度下非全日制勞動者只能參加基本養老保險，不能加入企業補充養老保險，且保險費完全由勞動者個人承擔，這種單一的制度結構模式使養老保險金的支付金額處于極低水平，不符合權利義務對待原則，既不能有效保障非全日制勞動者的晚年生活，也不利于促進靈活就業。在為解決這個問題，未來立法中應明確承認非全日制用工勞動者建立的雙重或多重勞動關系的合法性，且每個用人單位均負有繳納基本養老保險費的義務，對個人賬戶并賬處理。養老保險費的征收應采取征收社會保險稅的方式，統一計發標準。

山東工商學院社會保障研究所岳宗福副教授認為，失業保險的重心由“保勞工”向“保工作”轉移，突出就業導向已經是潮流所趨，臺灣地區2002年“就業保險法”鮮明地體現了這一宗旨，其在失業保險的覆蓋面、籌資模式、給付結構、受益人資格認定等方面的相關規定可供大陸地區《失業保險條例》借鑒。

西南政法大學經濟法學院張艷副教授認為，我國弱勢群體醫療救助存在范圍過窄、標準過低；資金來源缺乏持續性和穩定性；救助資金使用率偏低；責任主體不明，救助時間滯后等眾多問題，解決該問題可考慮施行差異化的醫療救助模式，各地可根據經濟社會發展水平因地制宜選擇適用的模式。

中國社會科學院法學研究所謝增毅副研究員認為，處理工傷保險與第三人侵權賠償關系的基本原則應該包括：工傷勞動者不能獲得雙重賠償，但法律不應限制受害勞動者向第三方提起訴訟。應該賦予工傷保險機構代位權，該代位權的行使應該和對第三人的侵權訴訟程序相互銜接。侵權賠償的數額應該本著有利于受害人的原則在受害人和工傷保險機構進行合理的分配。

西南政法大學經濟法學院胡大武副教授認為，家政工人工傷保險權益保護應該采用法律強制模式。家政工人工資是否達到一定標準是判斷其是否具有“經濟上的依賴性”即“從屬性”的重要標準，對于判斷其是否應當享有社會保險權利具有重要意義。而以家政工人工作時間是否達到一定標準來判斷其是否應該獲得工傷保險待遇最具有合理性。

2010-09-21

陳榮文（1967—），男，江西鄱陽人，福建社會科學院法學研究所副所長，副研究員。

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