集合犯的法定性特征研究

張莉瓊

（西北民族大學法學院，甘肅蘭州，730030）

集合犯的法定性特征研究

張莉瓊11

（西北民族大學法學院，甘肅蘭州，730030）

集合犯是指構成要件自身預設了同種行為反復實施的犯罪形態，反復實施的同種行為即使分別符合各個構成要件，但在性質上它們被包括地作為一罪評價和處斷。立法對集合犯的規定并不都具有一目了然的明確性，在多數情況下，需要結合集合犯的構成特征進行分析確認。刑事立法的規定性是集合犯的重要法律特征，是其與連續犯等相近罪數形態區分的顯著標志，也是集合犯以人格責任為其法理基礎的立法體現。

集合犯；法定性；人格責任論

集合犯在德日等大陸法系國家刑法學中主要是作為罪數形態的一種類型被研究。這時，其具有兩個顯著特征，即，客觀構成要件行為反復實施的可能性和法定性。集合犯的法定性表現在，其構成特征由刑法分則規定。因此，集合犯也是犯罪構成的一種類型，可以根據立法的規定直接適用，似乎沒有進一步研究的必要。但筆者認為，罪數形態理論本身是一個體系，其中的具體罪數形態各有其構成特征與法理基礎，其間相互聯系并補充說明。欠缺對某一罪數形態的研究，就會使整個罪數形態領域混亂。本文擬以集合犯的法定性特征作為切入點研究集合犯，力求廓清集合犯的構成特征和法理基礎。作為拋磚引玉之舉，期待各位同仁對該理論作進一步探討。

一、集合犯概念所揭示的集合犯法定性特征

概念是事物本質特征的反映，是該事物區別于其他事物的重要特征。集合犯概念來自德日刑法學，因此，從德日刑法學中的集合犯概念著手，是一種可行的研究進路。

德國學者李斯特教授較早使用了集合犯概念，他認為，集合犯（Kollektivdelikt）屬于法學上的行為單數概念，是指出于一個犯罪故意而實施數個行為、科處一個刑罰的犯罪。[1]德國學者耶賽克教授與魏根特教授也認為，短期內多次實現同一構成要件的行為屬于自然的行為單數。有些刑法規定在行為描述中就已經將不特定數量的具體行為包括在內，如諜報行為、偽造金錢、實施性行為、侵害狩獵權或互毆。認定行為單數的先決條件是，數個構成要件的反復對法益的破壞只是意味著數量的增加（單一的不法），此外，犯罪行為是基于單一的動機基礎之上（單一的罪責）。自然的行為單數不因不同主體的人身專屬法益的被破壞而排除。[2]

這兩位學者所界定的集合犯范圍有所區別。耶賽克教授與魏根特教授認為集合犯屬于自然的行為單數，也就是說，集合犯是行為性質本身具有反復復制性質的犯罪類型，這就嚴格限制了集合犯的存在范圍。相比較而言，李斯特教授認為集合犯是“法學上的行為單數”概念，對集合犯存在范圍的界定較寬。“法學上的行為單數”既包含行為性質本身具有反復復制性質的行為，也包括行為本身雖不具有復制性，但基于法律的規定而將多次行為包括于一個犯罪構成中的情況。后者進一步揭示了集合犯的構成要件法定性特征。在向德國刑法學學習的日本以及我國臺灣地區刑法學中，也是以李斯特教授的觀點作為集合犯理論的通說觀點。

日本學者板倉宏教授認為，集合犯，由于是以同種行為的反復為構成要件要素的犯罪，所以被反復的同種行為即使各個行為每一個都符合其構成要件，在構成要件的性質上，被評價為一個犯罪。[3]西原春夫教授認為，集合犯是指構成要件自身預設了同種行為的反復實施的情況。反復實施的同種行為分別符合各個構成要件，但是，在性質上他們被包括地作為一罪評價和處斷。有常習犯、營業犯和職業犯三種。[4]日本學者所界定的集合犯既包括行為性質本身具有反復實施性的營業犯與職業犯，也包括行為本身雖不具有復制性，但基于法律的規定而將多次行為包括于一個犯罪構成中的常習犯。

我國臺灣地區學者認為，集合犯主要表現為常業犯，是一種特殊的構成要件類型，立法者在構成要件中所描述的行為，其行為本身具有不斷重復實施的特質，因此行為人所為的個別行為被立法者總結成構成要件的一行為。[5]據此，法定性與客觀要件行為反復實施的可能性特征也是臺灣地區“刑法”中集合犯的必要特征。

臺灣地區2005年修訂“刑法”刪除連續犯與常業犯的規定后，在立法理由中要求以接續犯或者包括一罪（主要是集合犯）消減連續犯刪除后所造成的影響。因此，即使行為人反復實施“刑法”中已經刪除的常業犯的客觀要件行為，也不再成立集合犯罪形態，但可能成立接續犯或其他犯罪形態，這從反面印證了集合犯的法定性特征，即當立法刪除了某一集合犯罪構成的特別規定，將多次實施該類行為作為一罪論處就失去了法律根據，其本身不再構成具有法定犯特征的集合犯，只能依據犯罪構成理論和罪數理論，以相應的犯罪形態認定。

德日以及我國臺灣地區刑法學之所以強調集合犯客觀行為的反復性和法定一罪性特征，是因為大陸法系刑法理論認為，刑法上規定的犯罪原型，各國立法例類皆指一人、一罪、既遂，即預定一行為人實施一個犯罪且已經完成的情形。[6]通常情況下，一罪由一行為構成，數行為則可基于法律的規定以“法學上的行為單數”形式構成一罪。而集合犯就是將原本可能單獨評價的各次行為集合為一罪統一評價的一種犯罪形態，是法定一罪。

我國大陸學者于19世紀80年代引入集合犯理論分析我國刑法中的相關規定。最早對集合犯進行研究的李光燦教授認為，所謂集合犯，必須是犯罪分子反復多次實施同一的犯罪，才能構成刑法分則所規定的犯罪。對于這樣的犯罪分子，才稱之為集合犯。有的犯罪，必須集合多數同一的犯罪行為，才能構成這一犯罪。而從所實施的多數同一的犯罪行為中抽去其中一個犯罪行為進行分析研究時，又不能構成這一犯罪。只有集合犯罪分子反復多次實施的全部罪行，才能構成這一犯罪。刑法學將這種類型的犯罪稱為集合犯。對于集合犯，只是依據刑法分則規定的犯罪，按一個犯罪追究刑事責任，而不能按其所實施的犯罪的次數，確定其為多少個犯罪，對集合犯不能按數罪并罰判處。[7]進入21世紀，我國學者深化了對集合犯的研究，林亞剛教授認為，集合犯是指行為人具有實施不定次數的同種犯罪行為營利的犯意傾向，但即使實施了數個同種犯罪行為，刑法規定還是作為一罪論處的犯罪。[8]可見，我國學者始終將法定性作為集合犯的重要特征，并對集合犯作了適應了我國刑法規定的界定。

集合犯概念揭示了集合犯的法定性特征，但由于各國刑事立法用語與習慣的差異，集合犯的刑法表述也有所區別，集合犯在刑法規定中并不都具有一目了然的明確性。如何確定刑法分則中的隱性集合犯仍然是理論與實務的難題。

二、立法中體現的集合犯法定性特征

考察德日刑事立法，德國刑法分則中有12章22個條文所界定的犯罪具有集合犯特征，主要集中在偽造類犯罪、針對性的自我決定的犯罪、針對個人自由的犯罪、財產犯罪（包括盜竊、侵占犯罪，搶劫和勒索罪，庇護和窩贓罪，詐騙和背任罪，可罰的謀取私利罪，私自狩獵罪，針對競爭的犯罪等）、職務犯罪等犯罪中，這些犯罪都將“職業地實施”該行為或“為繼續實施這種行為而結成的團伙的成員而行動的”情況作為基本罪的加重犯罪。

刑法學界對德國刑法中是否存在集合犯以及在怎樣的范圍內承認集合犯也有不同的見解：

1.否定德國刑法中存在集合犯的見解。臺灣地區學者柯耀程教授認為，德國至少在 1938年帝國法院時代已經將集合犯統一處理的見解廢棄，而使之成為數罪并罰的處理，德國聯邦最高法院也認為集合犯并非行為單數的形態，我們卻將這一概念曲解，并欲以其作為替代連續犯概念規定處理的概念。[9]

2.肯定德國刑法中存在集合犯的見解。臺灣地區學者陳志輝教授認為，德文文獻上雖然確實有類似看法出現（LK-Rissing-van Saan,StGB,vor && 52 ff.,Rdn.80.）（指柯耀程教授所說的廢棄集合犯的見解），所提及的KolleKtivdelikte或Sammelverbrechen用語，在字面上的意義確實是“集合”犯罪的意思，包括常業犯、常習犯以及職業犯等犯罪形態，我們理論上早期也有學者在立場上接近這種看法，把常習犯和常業犯都納入集合犯的概念下，[10]但是，德文專業術語上的KolleKtivdelikte或 Sammelverbrechen概念，與我們的集合犯概念并不相同，我們的集合犯概念接近于德國構成要件的行為單數。德國文獻上所提到的集合犯罪類型，除包括我們的集合犯外（常業犯、職業犯），也包括應該依照實質數罪處理的案例類型，例如習慣犯。習慣犯的用語在犯罪學上和刑事矯治上有意義，但是無關罪數的認定。涉及習慣犯的情形，可能論以一罪（如有吸毒習慣的），也可能論以數罪（如有盜竊習慣的）。[11]此外，陳志輝教授認為，柯耀程教授的見解中所援引的德國聯邦最高法院判決，仔細審查判決內容，判決認為“接連侮辱、傷害數人的行為，這種多數被害人的犯罪，不能被評價為一個行為單數，而從界限不明確的整體印象中，評價行為人的罪責范圍和犯行的嚴重程度。”也就是說，該判決所涉及的事實根本與我們的集合犯概念所涉及的情形不同，不能成為反駁我們集合犯概念定位的論證根據。[5]

德國現行刑法中規定的行為人以職業性、營業性及習慣性傾向實施犯罪而加重處罰的規定，是否是集合犯罪形態？對此，僅從立法觀察尚不明確，需借助司法實務對立法的解釋適用。

從司法實務看，德國杜伊斯堡刑事法院曾經拒絕將某醫生所實施的七起相互聯系的職業墮胎行為統一認定為集合犯，認為這七起行為都是獨立行為。因為根據州法院在1943年3月9日的行政命令文本中運用的刑法典第218條第3款，①墮胎行為的職業性既沒有處罰根據也沒有加重處罰的特征。而將集合犯的多次行為作為一罪處罰首先要有立法依據，如果立法沒有將這類行為設置為職業性或者營業性的犯罪構成并規定加重法定刑，即使行為人多次反復實施的數個行為事實上是職業行為，也不能以集合犯認定。因為，采納集合犯理論將導致不公正的結果。這可能對意圖反復實施該類犯罪并將該犯罪作為收入來源的極其危險的行為人更為有利，對沒有該意圖的行為人不利。并且由于擴充的法律效力導致如下結果：在刑事法院判決之后才發現的情況在刑法上不再被追究和判決，因為作為集合犯的不獨立的組成部分它們早已被視為是具有法律效力的。更為關鍵的問題是缺少將多次被證實的意志合并為法律上的統一體的內在正當化根據。職業和非職業行為人只能根據重復實施可罰行為并將其作為收入來源的主觀意圖予以區分。將這一歸責的內在構成要件額外加之于行為人并不符合構成要件，而且無論在心理上，還是在法律上亦或在社會道德上，它都不具有獨立性。②

因此，德國司法實務承認集合犯理論，同時堅持集合犯的法定性特征，認為僅僅是犯罪事實具有職業性而刑法并沒有將其規定為集合犯，就不能作為集合犯論處。德國刑法中的集合犯嚴格限于刑法分則的具體規定，這也進一步證明了集合犯的法定性特征。

德國刑法第66條規定，將行為人在實施現行為之前的一次或多次違法犯罪行為作為認定行為人是否具有常習性并對其適用保安處分的條件。這并非對行為是否構成犯罪的特別規定，只是對行為人不良行為的矯治方法。這與作為法定一罪的集合犯不同。我們說的法定一罪，是指刑法分則對具有數罪特征的某種犯罪構成要件的特別規定，并非指刑法總則對某一類犯罪現象的處罰方式的特別規定，前者是犯罪論的內容，后者是犯罪的效果。集合犯是法定的罪數形態，是犯罪構成的特征，不應將其與適用保安處分的條件相提并論。

集合犯在日本刑法中呈擴張的趨勢。日本現行刑法中集合犯的顯性規定主要是第186條的常習賭博罪，但其改正刑法草案（1974年9月29日法制審議會決定）增加規定了眾多的常習犯，包括：常習傷害、常習暴行罪，常習脅迫、常習多眾脅迫罪，常習盜竊罪，常習加重盜竊罪，常習強盜罪，常習加重強盜罪，常習事后強盜罪，常習詐騙罪，常習準詐騙罪，常習營業的詐騙罪，常習恐嚇罪，常習多眾恐嚇罪，常習準恐嚇罪。學界與實務也都承認營業犯、職業犯等隱性集合犯規定。多數學者將常習累犯也作為集合犯的一種，筆者認為，常習累犯是累犯的一種，屬于法定的量刑情節，并非作為犯罪構成類型的常習犯。

2005年我國臺灣地區修訂前的“刑法”中規定的主要是常業犯的集合犯類型，多為圖利型犯罪，包括常業圖利使人為性交罪，常業強制使人為性交猥褻罪，常業賭博罪，常業圖利以詐術使人出國罪，常業竊盜罪，常業搶奪罪，常業強盜罪，常業加重強盜罪，常業詐欺、得利罪，常業重利罪，常業贓物罪等。2005年修訂“刑法”刪除了這些常業犯的規定，但在“特別刑法”中存在的常業犯依舊適用，這主要包括：“懲治走私條例”中私運管制物品罪的常業犯和運銷藏匿走私物品罪的常業犯，“著作權法”、“妨害國幣懲治條例”、“取締地下錢莊辦法”、“醫師法”、“藥劑師法”中的有關規定，作為“刑法”的組成部分，這些“特別法”中關于常業犯的規定，也當然與“刑法”采取同一的解釋。此外，臺灣地區學界與實務也普遍承認營業犯、職業犯等隱性集合犯規定。

1979年刑法時期，我國集合犯的研究主要集中于慣犯。1979年刑法中顯性的集合犯規定主要是第118條以走私、投機倒把為常業的犯罪；第152條慣竊、慣騙罪；第168條以賭博為業罪以及第171條第2款的一貫制造、販賣、運輸鴉片、海洛因、嗎啡等毒品罪。這些條文所規定的犯罪中使用了“為常業”、“為業”和“一貫”等字詞，無論從文理解釋還是從論理解釋的角度，都可以理解為慣犯。而我國學界通說認為慣犯是集合犯的一種類型。③

我國1997年修訂刑法刪除了慣犯的規定，過去以慣犯形式規定的犯罪以“多次……的”或者“多次……的，……數量累計計算”等較為客觀的表述予以規定，只保留了“以賭博為業”的賭博罪客觀要件的規定。有學者據此認為，我國刑法中尚有“常業”和“多次”性質的集合犯。[12]馬克昌先生進一步認為，我國刑法過去只注意研究慣犯，而對集合犯則很少問津，考慮到修訂的刑法取消了慣犯的概念，有關營業犯的規定應當納入研究的視野，因而有必要借鑒海外的刑法理論，以對集合犯的論述取代對慣犯的論述。[13]林亞剛教授對我國刑法中的集合犯規定進行系統研究后認為，刑法中以營利為目的的破環社會主義市場經濟秩序的犯罪、危害社會秩序的犯罪以及在罪狀中規定“多次”實施同一犯罪行為為從重處罰情節的犯罪，均屬于集合犯罪形態。[8]86筆者贊同上述觀點，從我國現行刑法的規定看，雖然1997年修訂刑法刪除了慣犯的規定，但尚有許多條款所規定的犯罪構成特征無法以連續犯、接續犯或同種數罪的理論合理解釋，以集合犯理論解釋則具有合理性。這在我國刑法中具體包括：

1.破壞社會主義市場經濟秩序罪以及破壞社會管理秩序罪中具有經營性質的犯罪。這類犯罪主觀上多具有謀求經濟利益的目的，行為實施方式上表現為反復實施的特征。包括生產經營型的犯罪，偽造型的犯罪、非法集資類的犯罪以及走私犯罪，非法組織賣血罪，非法行醫罪等。

2.刑法明確規定“多次”實施構成要件行為才符合特定犯罪構成的犯罪類型。這類犯罪的行為性質本身雖然不具有反復實施的特性，但立法者將多次反復實施同種危害行為作為本罪的基本犯罪構成或加重犯罪構成，體現了立法者對多次實施這類行為的否定評價態度，是將多次行為所體現的人身危險性作為犯罪構成要件進行評價的結果。學界一般稱之為“多次”性質的集合犯。[12]663

3.一部分情節犯。“情節”是一個內涵、外延極不明確的概念，具有極大的包容性，能夠包括犯罪構成主客觀方面的多項內容。我國刑法學者從多個角度對構成要件“情節”進行解釋，包括將構成要件行為的反復實施解釋為某些犯罪情節嚴重或特別嚴重的情形之一，即多次反復實施的同種危害行為是該構成情節所能包含的內容，可以認定為是一次符合該情節犯犯罪構成的一罪。

4.司法解釋將多次行為解釋為一罪的犯罪類型。司法解釋是對刑事立法規定內容的具體化，從解釋論的立場講，司法解釋的內容本身就是刑法規范所包含的，我國刑法中較多的隱性集合犯規定都是在司法解釋中進一步明確其集合犯罪構成特征的。因此，司法解釋是我國集合犯存在的重要載體。

三、法定性特征集中體現了集合犯的法理基礎

法定性特征反映了集合犯是一種反邏輯的法律擬制。如果法律不對這種犯罪現象的構成特征和處罰模式做出特別規定，按照犯罪構成的一般理論，對這種犯罪現象中的各次行為就應該分別評價，可能出現三種評價結果：一是各次行為單獨都不構成犯罪，作為一個整體也不具有犯罪性；二是各次行為都構成犯罪并數罪并罰；三是各次行為有的構成犯罪，有的不構成犯罪從而分別適用不同性質的制裁手段。而一旦法律將可能反復實施的數行為規定在一個犯罪構成中，就需要對這些行為作統一的評價，這就相應地加重了行為人的刑事責任。我國刑法學家馬克昌與高銘暄認為：“法律規定某種數次同種犯罪作為該罪的嚴重情節的，……應當認為是一個該罪的重罪的構成。”[14]表明了立法者嚴懲這類行為的意圖。

集合犯的這一構成特征所反映的刑事責任的承擔方式可以人格責任論作為其法理基礎。人格責任論認為，行為具有行為人反社會的表象性意義，行為是因為行為人的反社會態度才具有重要意義。所以有理由加重累犯和常習犯的責任。比較理想的責任論一方面考慮自由的意思，即法律非難的核心是具備主體性的行為人的個別行為，同時要考慮對存在于行為背后的行為人本身所具有的反規范性的人進行非難。該觀點特別考慮了對累犯和常習犯加重法律非難的因素。[15]

集合犯立法正反映了這一理論?？疾旒戏敢幎梢园l現，集合犯罪人的刑事責任由兩部分構成，一是由具體的犯罪行為所形成的責任，二是實施行為者的人格責任。將這兩種責任結合起來才能共同說明對集合犯的從重非難。對此，臺灣地區學者陳樸生先生認為，集合犯作為法律規定的一罪，其責任判斷的規準或責任內容，并非專指行為，同時包含行為人人格的形成。集合犯重在人格責任，是對人格責任的追求，這種人格責任是展望的、發展的，與觀念的競合責任的責任重點在于行為責任相比較，觀念的競合責任的發生，是針對過去的行為，其責任的追求，是具有回顧性的，這兩種責任應加以區別。故構成集合的包括一罪的各個行為，既為獨立的責任原由，并為構成集合犯的一部，其一罪，是歸納于以行為為基礎的素質、環境而設其規定。[6]504

集合犯的法定性特征及其所依據的法理基礎使其與連續犯相界分。我國有學者認為，我國刑法中將多次行為規定為一罪的情況是連續犯的立法化，是構成要件意義上的連續犯。[16]也有學者認為，連續犯是一種特殊的同種數罪，其特殊性表現在同罪名的犯罪在犯罪時間與空間上具有連續性，……即每一次刑事違法行為之間存在著比一般同種數罪更為緊密的聯系。所以刑法直接將其規定為一罪，刑法不僅將連續且每一次均構成犯罪的危害行為綜合在一起作為一罪，而且將具有連續性的沒有達到犯罪程度的單次危害行為也預設為罪行的內容，主要是將違法數額累計到犯罪數額之中或者作為定罪的情節。[17]這些觀點意在表明連續犯具有法定性。但筆者認為，這一觀點忽視了集合犯與連續犯構成特征及法理基礎的不同。

根據我國刑法學通說，連續犯是指基于同一或者概括的犯意，連續實施數個獨立的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態。④而刑法將多次行為規定為一罪并不考慮各次行為是否能單獨構成犯罪以及各次行為之間是否具有連續性。同時，之所以將連續的數罪作為一罪處斷，從理論上講，是考慮到連續犯罪行為人實施的多次犯罪行為僅出于一個概括的犯意，與并罰的數罪相比，罪責減少，所以適用較輕的刑罰。屬于有利于行為人的理論，即使立法中沒有對其作出規定，理論與實務也可適用。故連續犯屬于司法現象。不宜將從重或者加重處罰的數行為解釋為連續犯。

根據集合犯的法定性特征，實踐中雖然有一些人是以某種犯罪為常業，或者實施某種犯罪已成習性，但由于刑法沒有將其規定為集合犯，也不能認定為集合犯。只能在刑罰裁量的過程中，考慮其人身危險性程度而適當從重處罰。

注釋：

① 根據德國刑法典第218條各款項對妊娠中止的規定，并沒有將該類犯罪設為集合犯，即刑法并沒有使用職業性、營業性等詞語。

② 參見[德]《帝國法院刑事判例集》（第72卷），第164頁。

③ 參見李光燦主編：《中華人民共和國刑法論》，吉林人民出版社1984年版，第619頁；顧肖榮著：《刑法中的一罪與數罪問題》，學林出版社，1986年版，第53頁；姜偉著：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年版，第344頁等。

④ 參見馬克昌主編：《刑法學》，高等教育出版社2002年版，第192頁；高銘暄主編：《刑法專論（上編）》，高等教育出版社2002年版，第400頁；王作富主編：《中國刑法適用》，中國人民公安大學出版社1987年版，第204頁；吳振興著：《罪數形態論》，中國檢察出版社2006年版，第237頁；張明楷著：《刑法學》，法律出版社2005年版，第370頁。

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（責任編輯：陳 嘉）

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1674-8557（2010）04-0082-07

2010-09-16

張莉瓊（1972-），女，新疆烏魯木齊人，法學博士，西北民族大學法學院副教授。