歐洲法律意識的概念與內涵分析

孫春偉

(哈爾濱工程大學人文社會科學學院，哈爾濱150001)

歐洲法律意識的概念與內涵分析

孫春偉

(哈爾濱工程大學人文社會科學學院，哈爾濱150001)

歐洲學者過去普遍使用的與法律意識有關的概念是KOL。歐洲長期不使用法律意識的英文概念“Legal Consciousness”。歐洲的法律意識概念，第一次由奧地利學者埃利希于1912年提出。埃利希認為，法律意識是人們對法律問題的體驗，這種體驗由社會現實所決定。法律意識在意識本質上是人們自己具有的關于法律的思想，與正式的法律無關。法律被認為是因變量，法律意識研究關注人們自己具有的法律思想與期望。美國學者把法律意識中的法作為自變量，認為法的變化決定了其他方面的變化。

歐洲;法律意識;法學理論

歐洲的法律意識概念是由奧地利學者埃利希于1912年首次提出的。與此同時，美國學者龐德也發表了對法律意識的論述。此后，法律意識的概念在美國成為廣泛使用的專業概念，而在歐洲卻遲遲沒有成為被人們廣泛使用的法律術語。國外研究歐洲法律意識的學者和文獻不多，國內的相關研究更是鮮見。分析歐洲法律意識概念的產生及所包含的內容，對我們全面認識歐洲的法學理論和法律思想，可以提供新的見解和途徑。

一、歐洲法律意識的概念

歐洲長期不使用法律意識的英文概念“Legal Consciousness”。雖然這個概念在美國是廣泛使用的專業概念，但是一直到1980年歐洲仍然很少有人使用“Legal Consciousness”概念。這從權威的英文詞典《牛津法律大辭典》中可以得到證實。

作為權威的英文法律詞典，原出版于1980年的《牛津法律大辭典》并沒有法律意識的英文“legal Consciousness”詞條?！杜＝蚍纱筠o典》的第一個中文譯本是光明日報出版社1980年出版，北京社會與科技發展研究所組織翻譯，根據the Oxford companion to law by David M·walker published in the United States of American by Oxford University Press，New York，1980版本翻譯。第二個中文版本是戴維·M.沃克著《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版。這一點，至少可以反映出，在英國以及歐洲，法律意識的英文“legal Consciousness”在1980年以前還沒有成為廣泛使用的概念。正如《牛津法律大辭典》的原版作者沃克在序言中所說明的那樣，該詞典提供給人們的是關于英國和西歐的主要的法律制度、法律觀念和概念以及重要學說等資料:“我編輯本書的目的，在于盡可能簡明地為法學和其他學科的讀者以及在工作或閱讀中接觸到法律問題的任何人提供關于主要的法律制度、法院、法官和法學家、法律體系、部門法、法律觀念和概念、重要學說、法律原則及其他法律事項的資料。”［1］從這段原版《牛津法律大辭典》的序言中，我們可以看到，該辭典中的詞條都是“主要的”法律資料，反映的是英國法律制度中的“各種法律問題”，以及其他英語國家法律制度中的“較大范圍的問題”。那么，沒有列入《牛津法律大辭典》的內容，就不是英國以及其他英語國家法律制度中的主要問題，包括法律意識在內。《牛津法律大辭典》中沒有“legal Consciousness”的詞條，就說明該詞條1980年時在歐洲還沒有被廣泛使用?？梢?，法律意識“Legal Consciousness”的概念在當時還沒有被歐洲人視為基本的法律術語。

歐洲學者過去普遍使用的與法律意識有關的概念是KOL。KOL是指有關的法律知識與觀點“knowledge and opinion about law”，是關于法律作為社會事實被發現和記錄的公眾認識和觀點，KOL是有關法律的知識與觀點的簡稱，即“knowledge and opinion public knowledge and opinion about law are treat as social facts to be discovered and recorded”［2］461。KOL是有關法律的知識與觀點的簡稱，并非國內有的學者所說的是一種研究方法?？梢哉J為，過去歐洲學者普遍使用的KOL概念，就相當于我們所使用的法律意識概念。因為，所謂的法律意識，簡單地講就是人們關于法律問題的心理感覺與認識，既包括大眾對法律問題的心理反應、評價，也包括法律專家有關法的系統思想與理論。

從現有的資料上看，法律意識的歐洲概念，第一次由奧地利學者埃利希(Eugen Ehrlich 1862—1922)于1912年提出。有資料表明，埃利希在20世紀初期就使用了法律意識概念的英文“legal Consciousness”?！癮 European conception of legal consciousness，which was first introduced by the Austrian legal theorist Eugen Ehrlich”［2］457。埃利希作為歐洲法律社會學的代表人物，在其著名的《法律社會學原理》(Fundamental Principles of the Sociology of Law 1936)中提出了“活法”理論，被認為是歐洲法律意識的代表，與美國龐德的法律社會學理論并駕齊驅。

盡管在2000年以后，歐洲關于“legal Consciousness”研究受到人們的重視，成為重要的研究領域，但是，我們能夠看到的真正研究歐洲法律意識的文獻卻非常少。一份有價值的有關文獻是荷蘭學者赫托夫·馬克發表于2004年的文章《一個歐洲法律意識的概念:重新認識歐仁·埃利?！罚瑥脑撐恼轮?，我們可以了解歐洲關于法律意識的研究情況。該文既對歐洲法律意識研究情況做了介紹與總結，也對歐洲與美國法律意識理論進行比較全面的對比研究，并通過案例對歐洲大眾法律意識的情況進行了研究?？梢哉J為，該文是當前歐洲學者研究法律意識問題的代表性文獻。

雖然歐洲在1980年以前普遍沒有使用法律意識的專業概念，也缺乏專門的研究成果，但這種情況指的是嚴格意義上的法律意識，即狹義上的法律意識。由于法律意識包括法律情感、法律思想等部分，因此，從廣義上看，凡是有關法律情感、法律思想的內容都可以作為法律意識。但就法律思想而言，歐洲的法律思想是非常發達的。歐洲自古以來就出現了許多杰出的思想家，他們的法律思想影響深遠。在我們所熟知的一些歐洲著名思想家的著作中，就有深刻的法律思想。例如，古希臘柏拉圖的《法律篇》、亞里士多德的《政治學》，十七八世紀英國洛克的《政府論》和法國孟德斯鳩的《論法的精神》等著作，都有豐富的法律思想，并且對人類的民主政治與法制建設產生了重要的影響。這樣的法律思想與法學理論，就是歐洲傳統法律意識的體現。沒有這樣的法律思想，英國與西歐等國家絕不會成為西方世界法制發達、健全的國家。所不同的是，嚴格意義上的法律意識研究在當代歐洲才開始出現。

二、歐洲法律意識的內涵

20世紀初期，歐洲學者對法律意識的界定，以埃利希(Ehrlich)為代表。埃利希是歐洲的羅馬法教授，埃利希第一次介紹他的“活法”(living law)觀念于1911年。Ehrlich在他的“活法”理論中，闡釋了他的法律意識思想。Ehrlich認為，法院判決和國家的立法是用于決定的規范(court rulings and state legislation are‘norms for decision’)，告訴法官和政府官員怎樣履行他們的職責。社會作為一個整體被認為是社會聯系的集合。人們普遍處在與他人的關系中，承認將確定的行為規則(certain rules of conduct)作為約束，一般至少地會按照規則的要求約束自己的行為。Ehrlich稱這樣的規則為“活法”(calls these rules‘living law’)。“活法”支配生活本身，盡管它還沒有被置于法律的主題中。對用于決定的規范(norm)的需要只出現在爭論與沖突案件中，而“活法”流行在普通情況下?？梢姡珽hrlich所謂的“活法”，是指為人們所接受的事實上起作用的行為規則(rules of conduct)，不局限于法院判決與國家立法。實際上，埃利希的“活法”理論只是現代歐洲的一種特殊的法律理論，在法律社會學上有很大的影響。如果認為埃利希法律理論是歐洲法律意識的代表，那么也僅僅指的是一種歐洲法學家的思想，一種法律理論，并不是歐洲法律意識的全部。因為，歐洲大眾的法律意識還沒有得到體現，大眾的法律意識也是不同于法律專家的。

按照Ehrlich的觀點，法律意識是人們對法律問題的體驗，這種體驗由社會現實所決定。作為法律意識的歐洲概念，最初研究的問題是，什么是人們對作為法的重要因素的體驗，法律意識研究關注人們自己具有的法律思想與期望(looks at people’s own ideas and expectations of law)。法律意識的歐洲概念，強調“活法”與“活的憲政”，強調可以被轉換為憲政的經驗模型。“活的憲政”的模型是指一切支配生活本身的社會規范和標準，盡管它們還沒有被置于官方法律的位置。這個模型的中心焦點，不是對法律主張的社會支持程度，而是法的社會定義，社會成員自己認為重要的是什么，無論官方法律對此是怎樣規定的。這就要求人們研究現實中的法律應用問題，法律意識研究要面向現實，現實情況、現實的需要決定了應當采用什么樣的規則，應當制定什么樣的規則以及應當采取什么樣的管理措施。因此，法在這樣的情況下就是因變量，而不是自變量。在Ehrlich看來，法律與憲政是因變量，社會現實的變化決定了法律的變化。這樣的思想明顯不同于當時以龐德為代表的美國法律意識概念的內涵。

埃利希在歐洲出版他的著作《法社會學原理》期間，美國學者龐德也在研究法律問題，他從社會學角度闡述他的法律思想，并于1910年發表了論文《書本上的法與行動上的法》。龐德在美國法律社會學領域以及在法律意識方面有很大的影響，并且龐德在介紹埃利希的思想上起了重要作用。有歐洲學者認為，龐德的“行動的法”與埃利希的“活法”思想幾乎是相同的。在法律與社會問題上，龐德與Ehrlich的觀點的最大不同是中心焦點在兩個不同的客體上。龐德討論的是立法者、法官、公證員和其他法律官員的行為，Ehrlich討論的是社會團體中的人們的行為。書本上的法律僅僅是指正式的法規和規范。書本上的法律區別于行動的法律，即這些法規和規范在實踐中的運用。相反的，“活法”與行動中的法律是不相同的，因為它涉及的義務規范的本質超越了行動中的法律。

Ehrlich認為，法律是存在于人們頭腦中的概念，是可以與人們的態度成分相區分的。在這個意義上，法律意識在意識本質上是人們自己具有的關于法律的思想，與正式的法律無關。法律被認為是因變量，法律的定義不是由研究人員提供的，而是經驗調查本身的一部分。這就是被稱之為歐洲的法律意識概念。這個概念的原始焦點是，人們對作為法律的體驗是什么?這種觀點在其他歐洲學者的法律意識的研究中也被確認。例如，有關的德國文獻中，丹麥—德國社會家Geiger認為，法律意識通常被認為是人們的法律與權利觀念的同義語(‘kegal consciousness’is usually considered a synonym for‘people’s sense of law and right’)。與此相似，波蘭—俄國法律學者Leon Petrazycki認為，法律意識與直覺的法律相關(legal consciousness in relation to‘intuitive law’)［2］457。

20世紀初期，歐洲法律意識的基本理論，以Ehrlich有關“活法”的理論為基礎。歐洲學者定義的法律意識，是人們自己具有的法律思想與期望，是人們的法律觀念或權利觀念。歐洲學者研究的法律意識是人民大眾的法律意識，不局限于法律精英的法律意識。人們所意識的法，是現實中實際有用的規范，不局限于國家的正式法律規范。具有實際意義的行為模式、行為規則，都被視為法，這樣的法超越了國家正式法律的范圍，其范圍要大于美國學者所研究的法律意識中的“行動的法”。這樣的法只是因變量，法的變化是由社會的變化決定的。歐洲學者所研究的法律意識的中心問題是，什么是人們對法律的體驗，即人們對法律的意識的結果或人們法律意識的內容是什么。

歐洲在1970年期間有關法律意識的研究是KOL研究。KOL研究是對人們法律知識與觀點的研究。在研究的方法上，主要采用統計調查方式，人們的看法被作為可以測量的統計數據，可以與法律提供的內容或者與政策相比較。在研究的內容上，很多KOL研究者指向低水平的法律知識和對法律及法律制度態度的重要變化。一些KOL研究人員也提出他們的工作可以用在預防犯罪行為上，強烈的法律意識被認為是遵守法律的原因，淡薄的法律意識被認為是犯罪與邪惡的原因。而當代法律意識研究則不同于KOL研究。近年法律意識的研究人員越來越討論法律現象和出現在人們身邊的、實踐的法律制度。研究人員認為，法律是賦予社會正確方向的標志，理解法律就是理解與法律思想聯系的相互作用的過程。

在對法律意識問題的研究中，歐洲學者討論了憲政理想問題。他們通過典型案例，來研究合法性與平等的憲政原則在實踐中的情況。其結論是，憲政理想與法律意識的現實存在著脫節，書本上的憲政與行動中的憲政存在著脫節。按照西方法律學說的解釋，憲政的理想經常理解為包括合法性、平等、基本人權、分權、和獨立審判權的法律價值觀。在研究法律意識問題時，歐洲學者何以討論憲政理想?可以說，憲政理想就是法律意識的集中體現。法律意識是人們關于法律問題的意識，法律是意識的對象與客體。在所有的法律中，憲法是最重要的法律。所以，法律意識問題首先是憲法意識問題。憲政理想就是憲法意識的體現。關于憲法意識以及憲政理想，學者們要研究的是理想中的憲政、書本上的憲政與現實中的憲政的關系問題。事實上，存在著書本上的憲政與實踐中的憲政脫節的問題。書本上的憲政只是憲政的理想，最重要的是憲政的現實，要把書本上的憲政變成現實，需要憲政的實踐。而實踐中的憲政又往往與書本上的憲政相脫節，書本上的憲政雖然是理想的，卻是靜態的，不是現實的。只有現實的才真正具有意義。憲政的理想變為現實，就需要實踐、需要應用，在應用中就會遇到具體問題，就會出現與書本上不一致的情況。面對實踐中的憲政問題，是僵化地按照書本的要求來遵守憲法規定的憲政制度，還是靈活地根據現實處理問題，則是人們的法律意識在現實中的反映。對這個問題的不同態度以及對現實問題的不同處理，就是人們不同法律意識的反映。

法律意識的歐洲概念與法律意識的美國概念有所不同。歐洲學者關注的是人們自己的法律與權利思想(people’s own idea of law and right)，法律意識是人們對作為法的重要因素的實際體驗，法律意識中的法是因變量。美國學者對法律意識的研究以龐德為代表。當前，美國學者對法律意識的一般定義是，法律意識可以簡單地指一個人在特定時期所具有的關于法律的性質、功能和應用的一切思想(legal consciousness could simply refer to‘all the ideas about the nature，function and operation of law held by anyone in society at a given time’)［3］。這就是美國學者D.Trubek于1984年提出的定義。美國學者研究的法律意識的對象是“行動中的法”，即現實中應用的國家正式法律，而不是書本上靜態的法。美國學者研究的法律意識中的法被作為自變量，法的變化決定了其他方面的變化。這就把法作為法律意識中的決定性的因素。美國學者所研究的法律意識的中心問題是，人們是怎樣體驗法律的，即人們對法律的意識過程。

［1］ 戴維·M.沃克.牛津法律大辭典［K］.李雙元，等，譯.北京:法律出版社，2003:1.

［2］ Hertogh.Marc.A‘European’Conception of Legal Consciousness:Rediscovering Eugen Ehrlich［J］.Journal of Law ＆Society，2004，(31).

［3］ David M.Trubek..Where the action is:critical legal studies and empiricism［J］.Stanford Law Rev，1984，(36):460.

Analysis of the Concept and Intension of European Legal Consciousness

SUN Chun－wei
(School of the Humanities and Social Sciences，Harbin Engineering University，Harbin 150001，Chian)

European scholars used the KOL to explain the concept of legal consciousness.The concept of legal consciousness was first put forward by Ehrlich in 1912.The legal consciousness is the experience from the matters of law.It is decided by the social reality and bears no relation to official law.In Europe the law is regarded as dependent variable，and the studies of legal consciousness pay close attention to people’s own ideas and expectations of law.American scholars regard the law in the legal consciousness as independent variable，which decides the change of the others.

Europe;legal consciousness;jurisprudence theory

D410

A

1007－4937(2010)01－0142－04

2009－10－12

黑龍江省普通高校人文社會科學重點研究基地基金項目(HEURS0732);哈爾濱工程大學基礎研究基金項目

孫春偉(1963－)，男，黑龍江哈爾濱人，教授，博士研究生，從事法理學研究。

〔責任編輯:楊大威〕