中國建立有限判例制度之探討

胡成勝

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400031）

中國建立有限判例制度之探討

胡成勝

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400031）

判例作為英美法系國家法的主要淵源，在英美法系國家占有重要的地位。在當(dāng)今世界兩大法系逐漸走向相互融合的歷史條件下，大陸法系國家在堅持以成文法的主體地位時，允許判例占有一定的地位；而英美法系國家在恪守“遵循先例”的法律傳統(tǒng)的同時，對于制定法的重要性也越來越重視。我國作為一個傳統(tǒng)的成文法國家，在不斷完善現(xiàn)有法律體系的同時，對于英美法系判例制度的靈活性和統(tǒng)一性的特點(diǎn)，也應(yīng)當(dāng)予以重視，并結(jié)合我國實際嘗試建立有限判例制度作為成文法的有益補(bǔ)充。

判例；成文法；司法解釋；有限判例

一 刑事判例的歷史演變和地位

刑事判例是由特定刑事司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制，旨在為以后出現(xiàn)的類似案件提供法律依據(jù)，具有一定拘束力的判決、裁定。[1]P440要對刑事判例的歷史進(jìn)行研究，首先應(yīng)當(dāng)從判例法國家的刑事判例制度開始。英國作為典型的判例法國家，其普通法源于習(xí)慣。自從1066年諾曼征服之后，皇家法院開始建立，皇家法院的判決逐漸代替了過去地方法院的判決成為習(xí)慣規(guī)則。普通法最初也是由習(xí)慣性逐漸形成。“英國的普通法可以被認(rèn)為是由圣賢發(fā)表的意見中或者由古老的普遍的習(xí)慣中推演出來的并且得到法院的認(rèn)可的一些原則的集合。”[2]P14在英國參考先例進(jìn)行斷案的習(xí)慣形成之后，極為嚴(yán)格的“遵循先例”的法律傳統(tǒng)的建立，則要追溯到18世紀(jì)后半葉。直到19世紀(jì)末期，司法判決的先例才對蘇格蘭有約束力。在1607年英國取得北美的第一塊殖民地之后，英國普通法對美國殖民地開始直接適用。美國作為英美法系的另一個典型代表國家，在1776年獨(dú)立戰(zhàn)爭之后，停止了對英國普通法的直接適用，但是在刑事制度方面，明顯的接受了英國普通法的很多部分，并創(chuàng)造了適合美國的一些法律實體。美國將英國的普通法作為一種制度遺產(chǎn)進(jìn)行了繼承和保留，幾乎所有的美國法律制度都是建立在普通法的基礎(chǔ)之上。

普通法判例的增多，使得這些分散的、沒有體系性的判例難以被普通百姓所了解，刑事法典的制定則顯得十分必要。自從英國的邊沁開始了刑法改革之后，英國刑法開始發(fā)生變化，但是尚未達(dá)到法典化的程度。而美國刑法則進(jìn)入了法典化的進(jìn)程。在19世紀(jì)和20世紀(jì)初期，美國多數(shù)的州都開始制定處理犯罪的法規(guī)、條例。這一運(yùn)動采取了兩種形式：（1）全部犯罪都規(guī)定在制定法中，刑事控告完全根據(jù)制定法；（2）部分犯罪規(guī)定在制定法中，對另一部分犯罪（即制定法沒有規(guī)定的犯罪）的控告仍然依據(jù)普通法。在美國刑事法律法典化的進(jìn)程中，對美國刑事法律的修訂和法典化產(chǎn)生重大影響的是美國法學(xué)會擬訂的《模范刑法典》（ModelPenalInstitute）。《模范刑法典》的制定目的是為各州修訂刑法典提供一個模型，該法典并不具有法律約束力，但是具有很高的學(xué)術(shù)價值和示范意義。在美國法律法典化的過程中，并不意味著判例的消失。在司法過程中，判例仍然經(jīng)常被引用來解釋刑法條文。

在大陸法系國家，制定法的傳統(tǒng)要求法官在審理案件時只能適用立法機(jī)關(guān)指定的法律，司法判例不準(zhǔn)作為法律加以引用，一切與法律不吻合的案件都被排除在考慮之外。[3]P405在制定法的發(fā)展過程中，法典的編撰產(chǎn)生了注釋法學(xué)家。注釋法學(xué)家注重法典的作用，并嚴(yán)格按照法典適用法律，奉行三權(quán)分立，并禁止法官造法。然而，隨著法學(xué)的發(fā)展，注釋法學(xué)家開始發(fā)現(xiàn)成文法的弊端，并開始關(guān)注判例的作用。他們開始對法典萬能主義開始批判。成文法本身的穩(wěn)定性和滯后性，如何對法律的安定性和適應(yīng)性協(xié)調(diào)，則存在一定的問題。相比于成文法的僵化，判例的最大優(yōu)點(diǎn)是它本身有一種有機(jī)成長的原則。[4]P49在此情形下，判例作為對法律漏洞的補(bǔ)充和對法的解釋作用，受到了法學(xué)家的重視。近代法學(xué)研究表明，成文法并非是完美無缺的，成文法的穩(wěn)定性導(dǎo)致法律必然存在漏洞。針對以往的學(xué)說和反對判例的態(tài)度，在大陸法系國家，逐漸脫離了以法典為一切的態(tài)度，產(chǎn)生了以判例為補(bǔ)充的新的法律體系。

從兩大法系國家的發(fā)展看來，法律的法典化和判例化都有各自的優(yōu)點(diǎn)，吸收他國法律的長處并加以本土化已經(jīng)成為各國的普遍做法。判例在大陸法國家逐漸受到重視，刑事判例在大陸法系刑法中的作用與地位已經(jīng)由猶抱琵琶半遮面的狀態(tài)逐漸明朗化了，不只是具有重要的參考和借鑒作用也成為大陸法系國家的重要法律淵源。如在日本，違反判例和違反憲法可以作為上訴的理由。[5]P443

然而，我國作為世界上最早使用案例作為定罪量刑依據(jù)的國家之一，早在秦代開始，案例便成為法律淵源的一種。秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、唐朝的“法例”以及明清的“例”，都是我國歷史上采用判例進(jìn)行斷案的形式。我國古代的判例不僅作為制定法的補(bǔ)充而存在，更是皇帝的命令對司法進(jìn)行干預(yù)的形式。在整個中國歷史中的判例，不僅作為法律起源的形式和生長點(diǎn)，也是對制定法的解釋和說明。

二 我國現(xiàn)行刑罰裁量制度的缺陷

從中國現(xiàn)行的刑事法律制度來看，我國刑罰裁量制度存在下列不足：

（一）司法解釋的繁雜和法律漏洞的依舊存在

成文法具有穩(wěn)定性、滯后性與機(jī)械性。社會關(guān)系是紛繁復(fù)雜的，再成熟完備的成文法也無法預(yù)測社會的發(fā)展趨勢和具體情況。因此，立法一般比較原則和抽象。同時，社會是不斷發(fā)展的，加上立法者自身認(rèn)識的局限性，立法對社會發(fā)展的前瞻很難跟上社會發(fā)展的實際狀況，這導(dǎo)致法律與現(xiàn)實需要之間的脫節(jié)。由于多數(shù)刑法規(guī)范并沒有直白性，因而有學(xué)者將刑法規(guī)范概括為顯形規(guī)定和隱形規(guī)定，顯形規(guī)定通過文字就可以確定，而隱形規(guī)定一般難以通過字面來確定，而需通過對內(nèi)容的邏輯分析才能確定。[6]P27為了解決這一問題，就有必要通過司法解釋對法律條文進(jìn)行進(jìn)一步的闡釋。在我國刑法中大量存在“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”等模糊的法律語言，雖然很大一部分在司法解釋中得到了解決，但是在司法解釋中，仍然存在很多“情節(jié)嚴(yán)重”等模糊的術(shù)語。同時我國立法技術(shù)尚不完善成熟，加上立法者為追求速度而忽略質(zhì)量，強(qiáng)調(diào)宜粗不宜細(xì)，這使一些法律缺乏科學(xué)性、邏輯性和嚴(yán)密性，需要大量的司法解釋對法律條文的含義進(jìn)行進(jìn)一步說明，不少司法解釋的條文超過了被解釋的法律本身。司法解釋大量存在，卻并未消除所有的法律缺陷。司法解釋本身存在著諸如內(nèi)容龐雜、過于抽象以及與立法的界限不明確等問題。[7]385另外許多司法解釋本身也具有一定的漏洞，影響制定法和立法機(jī)關(guān)的權(quán)威性。

（二）司法解釋實際上使得司法權(quán)擴(kuò)大為立法權(quán)

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗。”[8]154然而制止權(quán)力濫用的最好辦法就是國家權(quán)力中的立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)之間的相互獨(dú)立存在，并相互依存，相互制約。作為司法權(quán)的擁有者，法官當(dāng)然的不能擁有立法權(quán)。然而在司法實踐中，司法解釋事實上造法的現(xiàn)象時有發(fā)生。傳統(tǒng)大陸法系對制定法的解釋嚴(yán)格遵循文字解釋原則，不得隨意擴(kuò)張，即禁止司法解釋“造”法。而在我國，最高人民法院的司法解釋在補(bǔ)充立法權(quán)的不足方面起到了一定的作用，解決了一些法律沒有規(guī)定或不容立法前后的一致問題，填補(bǔ)了立法不配套問題，補(bǔ)救立法滯后問題等。但是最高人民法院不僅對具體案件中的法律適用作出解釋，還對一些立法從字面上加以解釋補(bǔ)缺，甚至直接對法律作出全面系統(tǒng)的抽象解釋，這使得司法機(jī)關(guān)具有了立法機(jī)關(guān)的權(quán)限。“任何解釋皆具創(chuàng)造性，而司法解釋當(dāng)然在造法。”[9]P9

（三）量刑具有地域差別化的趨勢

在現(xiàn)代法治國家中，罪刑法定原則的確立，使得絕對不定期刑被排除在刑罰體系之外，而因為犯罪情況的千差萬別，對罪犯處以絕對確定的法定刑則難以顯示出罪行相適應(yīng)原則的精神。相對確定的法定刑給予了法官一定的自由裁量權(quán)。在量刑方面，我國呈現(xiàn)出不同的地區(qū)對同類案件的處理具有的差異性，這導(dǎo)致了一定的量刑不公。而判例具有具體、形象的優(yōu)點(diǎn)，容易進(jìn)行比較，對于同類案件而言，一旦確定某個判決結(jié)果的正確性，根據(jù)案件的共性進(jìn)行比較，則很容易作出適當(dāng)?shù)谋P踞。而引入判例制度，則可以給司法機(jī)關(guān)比較形象、具體的量刑依據(jù)，克服法律語言的籠統(tǒng)和法官自由裁量權(quán)的濫用，也有利于克服地區(qū)差異造成的量刑不公。

三 我國全面建立判例制度的不現(xiàn)實性

早在十多年前，就有學(xué)者呼吁：引進(jìn)判例制度，形成量刑的標(biāo)準(zhǔn)體系，給各級司法機(jī)關(guān)以形象、具體、明確的辦案依據(jù)，克服法律用語過于籠統(tǒng)、法定刑幅度過寬、條文難以操作的弊端，以限制法官自由裁量權(quán)的濫用。[10]263-264中國現(xiàn)在的國情是否適合實行刑事判例制度，學(xué)者之間并未達(dá)成共識，主要有以下三種意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為中國是一個傳統(tǒng)意義上的成文法國家，不應(yīng)當(dāng)采取判例制度；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為判例制度有許多成文法所沒有的優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)對其吸收借鑒并在中國施行；第三種認(rèn)為兩大法系的刑法制度各有千秋，單純的采用成文法主義和判例制度都有不可彌補(bǔ)的缺陷，根據(jù)中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實，中國并沒有很牢固的判例制度和相適應(yīng)的法律文化，在堅持現(xiàn)行成文法主體地位的同時，應(yīng)當(dāng)吸收判例的優(yōu)點(diǎn)，采取成為法為主、判例制度為補(bǔ)充的有限判例制度。筆者比較同意第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為中國采取全面的判例制度，很可能產(chǎn)生英美法系國家法典化運(yùn)動的結(jié)果，采取成文法為主體、判例制度為補(bǔ)充的有限判例制度則顯得比較合適。

（一）我國制定法的法律文化傳統(tǒng)

中國古代形成了比較濃厚的成文法傳統(tǒng)。中國古代的傳統(tǒng)法律都是以國家制定法占主導(dǎo)地位。自從秦代改法為律之后。歷代封建王朝在建國之初的頭等大事就是制定本朝法律，一直綿延到清朝。律作為中國古代法典的基本形式，還有令、格、式等其他制定法形式進(jìn)行補(bǔ)充。與國家制定法相對應(yīng)，中國出現(xiàn)了秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、唐朝的“法例”以及明清的“例”等，都是我國歷史上采用判例進(jìn)行斷案的形式。這些判例僅僅作為成文法典的補(bǔ)充而存在。中國古代判例的效率來源于皇帝或者中央司法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，并制定成冊，可以說是一種制定法的特殊存在形式。因此，從根本來說，中國古代一直沿襲著濃厚的制定法的法律傳統(tǒng)。在近代中國的發(fā)展歷程中，中國選擇了向大陸法系國家學(xué)習(xí)，并開始了大陸法系的法典化過程。清末的法制改革主要參照了德國、日本的法典，其法律的內(nèi)容和形式都采取了大陸法系的特色。在民國時期，采取了以德國、日本法典為模型進(jìn)行了大量的法典編撰，吸收并確立了大陸法系的立法原則和技術(shù)。雖然期間產(chǎn)生了一些判例，但是僅僅起到了對刑法典的補(bǔ)充作用，并沒有形成“遵循先例”的法律傳統(tǒng)。在新中國建立之后，廢除了民國時期依照大陸法系模式建立的六法全書，并在當(dāng)時的歷史條件下采取了建立蘇聯(lián)模式的法律制度。新中國初期的法律多為“政策法”，逐漸發(fā)展到建立與大陸法系法典化模式的法律制度。綜合中國的法律發(fā)展歷程可以看出，中國具有濃厚的制定法的法律文化傳統(tǒng)，并沒有全面實行判例制度的法律文化土壤。

（二）我國憲法確定制定法的主體地位

我國憲法明確規(guī)定了人大作為國家的立法機(jī)關(guān)，執(zhí)行法律的制定工作。憲法作為國家的根本大法，是一切法律制度的前提和源頭。既然憲法規(guī)定了法律要采取制定法的形式，如果采取全面的判例制度而舍棄制定法的形式，則與憲法的規(guī)定相違背。現(xiàn)代法治國家的精髓在于憲法至上和法律至上，采取全面的判例制度則與我國建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)背道而馳。

（三）判例法本身存在的缺陷

不可否認(rèn)，判例法具有制定法所缺少的很多優(yōu)勢。例如：判例形式具有具體、明確的特點(diǎn)，易于法官進(jìn)行比較和理解；判例的內(nèi)容包括案件事實和對事實的評價，法官容易快速的得出結(jié)論，有利于提高司法效率；判例給法律的適用提供了明確的標(biāo)準(zhǔn)，因而制止了法官自由裁量權(quán)的濫用；判例作為審判的標(biāo)準(zhǔn)，提供了法官統(tǒng)一的量刑模式，從而使得整個法域的法律裁量很容易統(tǒng)一起來；法官利用判例來廢除或者修正的判例，從而使得法律能夠適應(yīng)新的社會條件。但是，判例法也有其不可消除的缺陷。判例的體系十分繁雜，使得一般的群眾難以了解和掌握；由于案件條件不可能完全一樣，對于案件的處理也不可能絕對的相同，因此判例的可比性是相對的而不是絕對的；判例的審判過程中標(biāo)準(zhǔn)比較固定化，使得判例法帶有僵化的保守趨勢，不利于法律的變革和進(jìn)步；判例法主張“遵守先例”，使得同類案件在過去的歷史條件和現(xiàn)代的社會條件下都得到相同的處理，從而忽略了社會環(huán)境對于判決的影響。

（四）法官職業(yè)素質(zhì)的制約

中國當(dāng)前的法律采取制定法為主體，并不存在相應(yīng)的判例法。若要求我國當(dāng)前的法官創(chuàng)造判例法，過去既沒有任何景仰，又沒有受到任何特別的訓(xùn)練，難以保證判例制度在中國順利進(jìn)行。判例制度要求法官具有敏捷的思辨能力。西方學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格的邏輯思維能力是一個法官或者律師最重要的條件。而在中國現(xiàn)在采取制定法的法律體系之下，法官往往只能依據(jù)法律和龐雜的司法解釋體系來適用法律，往往難以根據(jù)法律的目的、法律的精神來創(chuàng)造判例。而判例制度的獨(dú)特運(yùn)行機(jī)制使得我們意識到，判例制度的實際運(yùn)行需要更高素質(zhì)的法官，來深刻領(lǐng)悟法律的內(nèi)在精神，熟練的正確掌握法律規(guī)則，對案件的性質(zhì)進(jìn)行評價，并正確地創(chuàng)制出判例。

四 我國建立有限判例裁量模式的構(gòu)思

在我國，法院的判決并不能作為法律適用的直接依據(jù)來加以援引。我國司法實踐中卻存在一定形式的案例指導(dǎo)。在我國最高人民法院從下級法院中挑選出具有典型性的案例，匯編成最高人民法院《公報》中的案例，卻顯得有些特別，具有一定的指導(dǎo)作用。我國也出臺了具有判例性質(zhì)的司法解釋，比較典型的是1985年出臺的《關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個案例》，在這個司法解釋中，最高人民法院明確要求今后在處理破壞軍人婚姻案件的“參照辦理”。但是，我國并沒有明確的實行過刑事判例制度，這些《公報》中的案例并非是嚴(yán)格意義上的刑事判例，而只能說是一種指導(dǎo)性案例。

要建立我國有限的判例制度，筆者認(rèn)為要堅持以下幾點(diǎn)：

（一）堅持成文法的主體地位

首先應(yīng)當(dāng)明確，中國的法律體系是以成文法為主的，經(jīng)最高人民法院發(fā)布的判例，具有強(qiáng)制性法律效力。目前我國既沒有實行判例法的歷史傳統(tǒng)，也沒有實施判例法的制度環(huán)境與條件。[11]29–34判例只能處于輔助、補(bǔ)充地位。關(guān)于刑事判例制度與刑法的關(guān)系，如前文所述，刑事判例制度是在刑法適用過程中產(chǎn)生的，因此，刑法是該制度的依據(jù)和基礎(chǔ)。該制度不能產(chǎn)生刑法，也不能產(chǎn)生刑法原則，甚至不能彌補(bǔ)刑法上的漏洞，但卻能彌補(bǔ)刑法適用上的缺陷。一方面要維持我國成文法的基本體系、框架不變，保證立法權(quán)威；另一方面也要從數(shù)量和范圍上對判例加以限制，避免重蹈歷史上判例泛濫的覆轍。

（二）判例的發(fā)布主體

創(chuàng)制判例的主體應(yīng)具有權(quán)威性。根據(jù)我國司法現(xiàn)狀，創(chuàng)制主體應(yīng)僅限于最高人民法院，由其統(tǒng)一審議、認(rèn)可、發(fā)布、修改和廢除判例。只有經(jīng)最高人民法院審判委員會認(rèn)可并正式公布的判例才具有普遍的法律約束力，下級法院無權(quán)創(chuàng)制判例。最高人民法院作為我國的最高審判機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)享有判例發(fā)布權(quán)。但問題在于，除了最高人民法院之外，其他級別的法院可否在本轄區(qū)內(nèi)發(fā)布判例呢？筆者認(rèn)為，在我國，至少在目前來看，創(chuàng)制判例的主體應(yīng)該只限于最高人民法院。如果允許各級法院都享有這一職能，設(shè)定主體不單一，很容易導(dǎo)致判例被濫發(fā)、濫用、造成適用法律錯誤、混亂甚至傷及法制的統(tǒng)一。

（三）判例的選擇和發(fā)布過程

在目前情況下，判例的范圍應(yīng)當(dāng)確定為經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過的對全國各級人民法院有普遍指導(dǎo)意義的典型刑事案例。各級法院的審判委員會承擔(dān)判例鑒別、篩選、初審工作，逐級上報。在各級人民法院的具有典型意義的判決匯集到最高人民法院后，最高人民法院應(yīng)當(dāng)成立專門機(jī)構(gòu)對案件進(jìn)行篩選與編輯，選取一定數(shù)量報最高人民法院審判委員會通過以后，這些案件才能成為判例。最高人民法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)對制定的判例進(jìn)行整體審查，以確保法律在全國范圍內(nèi)施行的一致。同時，對于因情況變化而無法繼續(xù)適用的案例要及時予以廢除、補(bǔ)充。案例的最終公布，可以《最高人民法院公報》為發(fā)布案例的基本載體，由最高人民法院定期進(jìn)行公布。

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（責(zé)任編校：周 欣）

DF6

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1673-2219（2010）09-0176-03

2010－05－19

胡成勝（1985－），男，河南南陽人，西南政法大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士生，河南省桐柏縣人民檢察院公訴科檢察員，研究方向為刑法基本理論與實踐。