我國《信托法》對消極信托的態度——以英美信托法為借鑒

劉凌頤 底 韻

我國《信托法》對消極信托的態度
——以英美信托法為借鑒

劉凌頤 底 韻

當今社會中仍然存在著大量利用消極信托關系規避法律的行為。對此,以美國為代表的普通法系國家通過防止規避法律條款等方式采取了相應的措施。我國 2001年通過的《中華人民共和國信托法》對于消極信托的確定標準和法律效果沒有規定。適當借鑒美國信托法制度中對消極信托的規定,這對完善我國《信托法》是有所幫助的。

消極信托;規避法律;英美信托法制度

一、從消極信托到積極信托——信托制度中規避法律的基因

消極信托是與積極信托相對的概念,指委托人并未委托受托人就信托財產進行積極管理或處分之信托。受托人在消極信托之下,僅作為名義上的所有人,或者再承擔一些將信托財產轉移于受益人的信托義務。〔1〕

從歷史來看,信托的誕生是以消極信托為初始形態的,其誕生的原因就是為了規避法律,其發展與英國的封建土地所有制密不可分。人們為了規避當時對土地轉讓和繼承的限制〔2〕以及土地變動而發生的封建稅賦和其它負擔,設計出了用益制度(現代意義上的消極信托),其根本原理在于權利的負擔和受益的分離,即受托人承受權利的負擔,而受益人享受權利的利益,從而可以使得受益人免受法律約束之負擔而規避法律。比如將土地轉讓給他人經營管理,而土地的收益由本人享有或者在本人死后由其它子女享有,從而規避了英國封建法律只允許長子繼承的制度。此時的受托人只不過是財產轉移的媒介,處于消極的管理地位。我們還可以看到,在這樣的消極信托當中,受托人的義務來源主要是建立在基于血緣和親情的信任關系。總之,消極信托是人們希望擺脫封建制度的制約,按照自己愿望支配財產,利用親友間的血緣和道德上的義務轉移財產的制度 。〔3〕

隨著時間的推進,特別是隨著社會和法律不斷變革,資本主義市場經濟的不斷發展,信托在社會當中的功能也發生了巨大的轉變:一方面,信托不再是為規避封建法律和保有土地而設立,而成為了更為積極地管理財產和土地的有利工具。受托人也從消極的財產持有者變為了積極的財產管理者。另一方面,隨著現代國家和法制觀念的確立,國家法律的統一性和權威性無法容忍這種隱含了規避法律因素的消極信托制度的推廣,因為公共稅收會因為這種制度盛行而大量減少,而因此產生的欺詐債權人等現象亦會不斷擾亂市場的秩序。

但是,這種信托制度的轉向并沒有根本性地改變信托將權利的利益與負擔分離 (權利屬于受托人,利益屬于受益人)的法律結構,從而社會中利用信托規避權力之上的負擔的做法必將伴隨信托制度的存在而若隱若現。〔4〕即使在當今社會中仍不乏實例:小到親屬間借名登記房產、利用有資格個人的身份投資獲得財產權,大到企業間以信托關系規避國家特許經營之限制、以信托規避外匯管理的相關規定、商業銀行間以信托理財規避貸款之限制,規避法律的消極信托無處不在。

二、英美法系國家對于規避法律的消極信托的態度和相關的規定——以美國《信托法重述》為例

針對信托當中對于法律規制的問題,作為信托制度起源地的英美法國家對此采取了主動制約的方式,以美國《信托法重述》為例,其從執行用益制度、信托目的的限制、和受益人資格的限制三個方面予以規制。現分而述之:

1、執行用益制度 (execute the use)

執行用益,是指在消極信托中,只要委托人將普通法上的所有權轉移于受托人,并指定受益人時,受益人直接通過“執行用益”成為普通法上的所有權人。〔5〕這就從信托的內部關系中,將分離的權利負擔和收益強行合并,也就從根本上消除了人們利用消極信托規避法律的動機。這實際上是16世紀頒布的《用益法》所確立的內容的重述,該法之立法目的就在于遏制當時的用益 (消極信托)的設計,以增加統治階級和皇室的收入,至今仍然在英美法中發揮重要作用。

2、信托目的限制

對規避法律的信托,英美信托法首先是從信托的目的的角度來規制的。信托法重述主要是從信托目的的違法的角度來進行規制的。美國《沖突法重述》(第 2版)的第 59條規定:“信托可以為任何并不違法的目的而創設。”并在隨后的條款中列舉了諸如以犯罪或侵權為目的的信托、欺詐債權人和第三人的信托以及欺詐政府和法律的信托 (規避法律的信托)等。〔6〕

3、受益人資格的限制

即英美法禁止不能享有某類財產權的人成為該財產的信托受益人。美國《信托法重述》 (第 2版)的第 116條和第 117條〔7〕分別從正反兩個方面規定了只有能夠享有并且獲得某類財產的合法權利之人才能夠成為信托之受益人 (排除了精神病人、嬰兒、外國人等禁止獲得信托財產的人格),以防止他們采用信托的法律設計來規避法律規定。

由以上可知,英美國家特別是美國在立法當中采取普遍否定消極信托的原則,主要通過信托的目的來限定和確定規避法律之消極信托原則,而“執行用益制度”和“受益人資格限制制度”則對確定信托目的起到了簡化推理,〔8〕易于明確地作用。這對于大陸法系國家有著借鑒意義。

三、如何處理規避法律的消極信托——對我國信托法完善的借鑒意義

消極信托在我國社會生活中經常以規避法律的姿態出現,但是,在我國信托法的體系中對其并沒有明確的定位。探討如何對規避法律的消極信托行為進行規制具有重要的意義。

我國《信托法》第二條規定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定的目的,進行管理和處分的行為。”該條并沒有明確表明我國《信托法》對消極信托的態度,對此,學界也普遍存在爭議,否定消極信托存在的觀點認為:消極信托本身的規避法律的性質、對于社會公共利益的危害性、以及第二條中明確表明的受托人“管理和處分財產”表明的信托的積極特性,實際上否定了消極信托的存在。支持消極信托存在的觀點認為:首先,此條為概括性的規定,并無明確禁止消極信托的存在;其次,不作為信托也可以解釋為管理行為,因為消極信托當中往往還要求受托人負有某種轉移財產,保護財產不受第三人侵害的義務;再次,《信托法》第二條和第十一條并無明文規定消極信托無效,而僅僅規定了信托目的的合法性。〔9〕

筆者認為:應當在基于其規避法律的特性在立法方面原則上否定消極信托行為,但是,并不能過于武斷地一律否認消極信托的效果,因為:一方面,否定消極信托的意義在于其規避法律的特質,但是,規避個別法律的管轄并不一定意味著當然有害于社會公共利益和相關法律的立法目的,現實生活當中不乏有著正當目的和正當理由的消極信托行為,如電影明星基于社會影響和緋聞困擾將房產登記于他人名下,抑或為規避將來可能之生意風險處于為子女負責之態度而將財產以信托之方式轉移給親人,其效果不應當受到一律的否認。另一方面,鑒于實踐當中存在著大量“以消極的信托為名,行其它法律行為之實”的現象,如何將消極信托關系背后的實質性法律行為分離出來,并予以分別判斷,則顯得十分重要,因為這關系到民法中契約自由之原則與社會公序良俗的衡量,可能會造成以保護社會公共利益名義而實質上損害私法自治精神的狀況。

因此,法律規則的確定性和法律解釋的靈活性則顯得尤為重要。以我國《信托法》目前的規定來看,其遠遠沒有達到能夠妥當處理“消極信托問題”的程度:一方面,從我國《信托法》第六條規定“設立信托,必須具有合法目的”和第十一條規定“信托目的違反法律、行政法規或者損害社會公共利益的信托無效”來看,《信托法》與美國信托法重述中的相關規定一樣,是以信托設立的目的是否合法為出發點從總體上進行規制,但是,其規定過于概括和粗略,將一切違反法律和法規的信托行為均予以無效之法律效力,未免過于嚴厲和武斷。法律規范分為強行法規和任意法規,而在學理上,強行法規又分為強制規定、禁止規定、取締規定、效力規定等類型,民事法律行為違反不同類型之強行法律將會承擔諸如“違反法律之部分無效 (其它部分有效)”、“全部不生法定之效果”、“行為有效只給予行為人處罰”等不同的法律效果,因為強行法規的立法目的千差萬別,對社會公序良俗的保護范圍和保護強度均有不同,而法律行為違反強行規范并不一定違反強行規范的立法目的,如果一概認定消極信托行為無效而不做出具體的合理性分析和目的解釋,則明顯有失公允。另一方面,除了對信托目的寬泛而概括地合法性限定以外,我國《信托法》并沒有如同美國《信托法重述》一般從受益人資格或者消極信托等具體角度再確立另外簡捷、具體、明確的規則以離析和確立規避法律的消極信托行為。

基于以上分析,我國《信托法》應當借鑒英美法系國家在立法體系和判例中對消極信托關于信托目的的考察和細化的做法,采用在立法上予以明確的規定和完善,司法實踐中予以具體分析和解釋的方式進一步明確我國《信托法》對消極信托的態度。

具體而言,建議如下:

1、在《信托法》的立法上,明確地排除消極信托行為的信托類型。學習英美法上的相關規定,明確將私人間消極信托關系中受益人的地位轉化為實際所有人。即若二人訂立“受托人”為了他人利益持有財產并無任何積極義務內容的“消極信托”合同時,該財產所有權自動轉移到“受益”之他人,而從源頭上防止了為規避法律而設立的信托。

2、在《信托法》上將消極信托行為與其所隱藏的雙方真正達成意思一致的法律行為區別出來,將雙方以“信托為名,行其它法律行為之實”的行為否定其在信托法上的效力,納入《民法通則》以及《合同法》中“虛偽意思表示”、“損害國家、社會、第三人利益”條款以及“無名合同”的體系中加以否定或認定其民法上其它的法律效力。在司法實踐中,注重解釋信托目的的合法性和正當性。因信托也是以合同的方式確立的,法官當可利用民法上合同目的的解釋方法分析消極信托的合同目的的真實性以及合理性,及其是否違背相關法律所保護的社會公共利益,若信托合同是雙方通謀的虛偽意思表示的結果,則應當否認其信托關系的“外殼”,并轉而在民法的體系中考察分析其信托關系背后所隱藏的法律行為的合理性,以決定是否應當肯定其背后所隱藏的法律行為的效力。如:以我國普遍大量存在的利用親屬間信托關系對不動產進行借名登記的行為舉例:若雙方明示約定為信托的,首先應當看信托是否有效,若屬于無需義務人履行任何義務的消極信托,則應當認為信托關系本身因雙方同謀的虛偽意思表示而無效,但應當本著考察和解釋合同目的的方法看消極信托關系背后隱藏的借名登記的行為是否有其合理性,若如上文所說,親屬間之借名登記不動產乃是基于正當的規避商業風險 (風險投資前轉移生活必須之財產)而非基于逃避國家稅收等規定的非法目的,則不應當認定為無效,應當依照契約自由原則而將其歸于無名合同中的一類 (借名登記合同)。

3、在《信托法》中增加受益人資格限定的條款,以具體化從信托目的角度否定規避法律的消極信托。加入諸如“法律上禁止持有該財產的人不得為受益人”等規定。

四、結語

信托關系所具有的規避法律的性質從源起到現在一直以不同的方式呈現。這種現象也當然存在于剛剛走上正軌的中國信托業當中,而我國《信托法》對此規定的缺失無疑是一個遺憾。對此,借鑒有著悠久傳統的英美法系國家對規避法律的消極信托的規制經驗,并結合中國信托業自身的特點,利用立法和司法解釋的手段將《信托法》加以完善,無疑是一條值得探討的路徑。

〔1〕〔9〕劉飛,于萍.淺議消極信托 〔M〕.金融理論與實踐,2004,(8):55.

〔2〕余輝.英國信托法:起源、發展及影響 〔M〕.清華大學出版社,2007.48.

〔3〕陳雪萍,豆景俊.信托關系中受托人權力與衡平機制研究 〔M〕.法律出版社,2008.21.

〔4〕〔8〕姚兆中 .規避法律的信托 〔M〕.中國政法大學,2009.21-28.

〔5〕〔6〕〔7〕Restatement of the Law,Second,Trusts,Copyrightκ 1959,The American Law Institute,Chapter 2,&68.&60-64.&116-117.

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A

1004—0633(2010)06—075—03

2010—09—05

劉凌頤,清華大學法學院。 北京 100084底韻,中央財經大學中國金融發展研究院。 北京 100081

(本文責任編輯 謝蓮碧)