論基層民事糾紛解決過程中裁判合法性與公信力之統一＊
——傳統中國法官的難題與當代中國法官的難處

張 鐳

(南京師范大學法學院,江蘇南京 210097)

論基層民事糾紛解決過程中裁判合法性與公信力之統一＊
——傳統中國法官的難題與當代中國法官的難處

張 鐳

(南京師范大學法學院,江蘇南京 210097)

在基層民事糾紛解決過程中,民間習慣和國家法律的矛盾是傳統中國很多朝代的法官必須面臨的難題,他們常常要解決這對矛盾,以實現裁判合法性與公信力的統一。他們在這一過程中積累了很多經驗,這些經驗的取得與儒家學說的解釋力、社會規則的認識、國家—法官—社會之間意識形態的同一性以及法官的考績壓力等因素有相當的關聯。當代中國法官也面臨民間習慣與國家法律之間的矛盾,但是他們卻有著與傳統中國法官大不相同的現實困難,包括國家—法官—社會三者之間意識形態的非同一性、法官知識體系構建的非本土性、司法目的的非現實性以及司法活動的非社會性等四個主要方面。這些困難的解決將是中國司法達致和諧的真正開始。

民間習慣 糾紛解決 合法性 公信力

通過對傳統中國司法材料的分析,可以發現傳統中國的司法過程呈現出目標定位的實用主義傾向和開放性的特征:它不以尋找或者確認法律規則為目標,而是以消弭糾紛、恢復秩序、促進和睦為目標。此種司法過程的目標定位恰好與儒家文化所提倡的和諧觀相一致,至于用何種方法消弭糾紛則需要充分展現傳統中國法官的學識、智慧、經驗和技巧。其對法官的首要要求是尊重國法,不得枉法裁判,這是對法官裁判合法性的基本要求;另一個重要要求就是要通過司法活動解決糾紛,維護地方秩序的穩定和諧,這要求傳統中國法官對裁判公信力予以高度關注。但是,我們也發現,傳統中國的法官既面臨法律制度滯后于社會發展的必然困境,也常常會面臨社會主體棄國法而尊習俗的現實挑戰。他們在特定的社會環境中運用智慧和技巧不斷追求裁判合法性和公信力的統一,從而通過糾紛的解決不斷接近秩序和諧的目標,其經驗我們認為是值得借鑒的。同時,我們也認為當代中國的法官與傳統中國的法官所面臨的職業壓力具有相當的同構性,只不過當代中國法官實現裁判合法性和公信力統一的難度要比傳統法官大很多。本文首先將對傳統中國法官所面臨的難題以及他們對難題的消解進行詳細分析,并以此為出發點,解構當代中國法官在構建和諧司法過程中所面臨的現實困難,我們認為這些現實困難的解決是當代中國司法改革目標實現的基礎性前提。

一、傳統中國法官的難題及其消解

在傳統中國的司法過程中,一般認為不應忽略法律制度對法官行為的約束力。傳統中國大部分朝代都有明文規定,法官必須按照法律進行裁判,①在司法實踐中,傳統社會的法官絕大多數也是依法裁判的。②唯其如此,才能在糾紛解決過程中體現皇權的不可動搖性,也可以體現“普天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的傳統意識形態。可以認為,是否依法裁判成為傳統社會法官裁決是否具有合法性的嚴格判準,只有最高級的法官——皇帝也許才能例外。③不過,雖然絕大部分基層糾紛都能夠在法律的框架內得到順利的解決,不會對傳統社會的法官構成事實上的困難,但是,從現有的傳統社會司法裁判資料中發現,還是有不少疑難案件在裁判過程中使傳統社會的法官面臨至少兩種情形的難題 (雖然這兩種情形的難題并不總是同時出現):

第一,有時法律的規定并非十分具體,或者也不十分完善,無法適應多變的社會關系和社會主體的利益沖突。④當社會經濟或者其他因素發生變遷的時候,社會主體之間的利益關系隨之發生變化,而法律不能及時反映這種社會變遷的時候,基層法官在解決伴隨社會變遷而出現的利益糾紛的時候就必須頗費思量,以便獲得裁判結果的平衡。清代司法實踐中,曾經出現了“法律規定不夠明確,官員可以有多種解釋”[1]P77的現象。清人袁枚認為此情實為必然,因為:“蓋人之情偽萬殊,而國家之科條有限。……若必預設數萬條成例,待數萬人行事而印合之,是以死法待生人,而天下事付傀儡胥吏而有余。”[2]

第二,即使法律有規定,但是基層社會的主體可能基于當地的風俗習慣而不愿意遵從法律,甚至有的地方風俗與法律大相抵觸。國家法律不能產生預期效力的地方往往具有濃厚的區域性色彩,其民間習慣具有強烈的意識形態控制力。例如從宋代至清代,江西、陜西和安徽一些地區都存在較為明顯的健訟風氣;而在宋代和明代末期,江西的一些地方存在著殺嬰的習俗。這些地方風俗 (或者是風尚)既有悖于國家法律的明文規定,同時在當地卻具有相當的普遍性和頑固性。基于這些風俗習慣而引起的法律糾紛對于地方官員而言既十分煩惱,又需要謹慎處理。例如清代樊增祥在陜西為官時就察覺了陜西的健訟現象,曾經指出:“陜西各屬上告之案十控九虛,本司知之稔矣。”[3]P454在“批陜西紫陽縣民馬家駿控詞”中提到:“爾以紫陽縣民,不遠千里,來省上控。而所控者無非買賣田地錢財膠葛之事,輒敢指控被證九人之多。其健訟拖累,已可概見。本應懲責押遞,姑寬申飭。……”[3]P4

在上述兩種情形中,法官不可能在第一種情形下依法裁判——因為缺乏法律規定。在后一種情形下,法官則不能機械地依法裁判,否則判決既不能在當地獲得社會主體的認同,判決的執行也可能會受到阻礙,甚至在極端的情況下可能釀成民變。如果從法官行為與意識形態的關系的角度而言,第一種情況下,國家意識形態沒有在法律中得到反映,因而法官的判決無從形成,更加無法照應社會意識形態;在第二種情況下,國家意識形態與社會意識形態不能相互呼應,法官無論從何種角度進行裁判均可能造成合法性或公信力的危機。此時,法官應當采取何種進路,來解決已然實際呈控的糾紛呢?實際上,這一過程的處理才真正顯現了中國傳統法官的才智,彰顯中國傳統司法過程的魅力和特質。

在第一種情況下,法官面臨的壓力是沒有合法性規范以解決糾紛。通常,法官可以使用類推方法進行處理。⑤如果類推也不能解決問題,則有兩種途徑可資使用:

(1)化審理為調解。因為調解可以動用多種規范資源,而不局限于法律規范。調解過程以化解矛盾為目標,一般由家族或者保甲處理即可,如果法官參與,那么他首先關注的將是糾紛調處的公信力問題,而不是裁決結果的合法性問題。⑥

(2)在很多時候,正如一些學者已經發現的,鬧到衙門需要法官解決的案子一般都已經經過了至少一次的基層調處行為,只是這些調處行為要么沒有實質效果,要么當事人始終不服,才會鬧到基層法官那里。⑦在這種情況下,法官實際上被逼到了墻角——他不能不判了,但是又沒有現成的法律規則可資直接適用。更為困窘的情況是:甚至連可資類推的法律規則可能都不存在。我們發現,傳統社會的法官此時將會運用另一種技巧——他會以儒家學說為理據,詮釋國家法律的立法精神,進而從上往下不斷詮釋立法的意義,最終勾連到當事人行為與立法精神之間的關系上。⑧此時,大前提是被解釋 (實際上應當說是被詮釋)的立法精神,相當于形成了一個法律的一般原則,并以此形成最終的判決。在這里,最能體現法官技巧和水平的是:1)對立法精神的詮釋,這是根據不同案件的事實所做的“個案詮釋”,而不是欲求形成具有普適性的“一般詮釋”;2)將立法精神與案件事實的勾連,這種技巧對于傳統社會的法官來說并非出人意料,而是每一個合格的法官都應當能夠熟練運用的技巧。

更為復雜的情況出現在第二種情形中。在這種情況下,法官面臨的問題是一種兩難抉擇:依法裁判可以解決合法性問題,但有可能不能獲得社會主體的認同,從而可能形成地方現實秩序的紊亂;依俗裁判解決了公信力問題和現實秩序紊亂的潛在威脅,但卻難以取得國家權威的支持,還容易面臨上級官員和監察部門的責難。⑨通過對古代文獻的檢閱,我們發現傳統社會的法官在處理民間習慣與國家法律之間關系的過程中主要需要解決以下問題:

第一,民間習慣的性質的判斷問題:良俗?抑或惡俗?

第二,民間習慣與國家法律相互抵觸的情形如何應對?

第三,法律缺失,但是民間習慣存在,應該如何處理?

第四,法律和習慣并不沖突,但是社會主體選擇習慣而不是法律的時候如何解決?

以上四個問題中,第一和第二兩個問題具有同構性,現有的文獻表明,如果民間習慣與現行法律相沖突,法官一般均會非常謹慎地處理,尤其在民事糾紛(一般屬于戶婚田土債的“細故”案件)中法官會適度遷就民間習慣,以獲得裁決的公信力,維持秩序的穩定性,因為畢竟“平治道涂,地方官所有事也”。[3]P442除非法官認為特別需要,一般不會輕易宣布一種民間習慣為“惡俗”。但是,一旦對“惡俗”做出宣布,法官均會通過儒家學說對其理由進行闡明,這一部分非常類似于一篇駁議文章,充分體現法官的文字功夫和論理水平。從大量判例發現,對習俗的良、惡之分的論證均以儒家學說為理據,此部分更加體現儒家學說中的自然法傾向。⑩作為一個國家意識形態的理論基礎,解決社會規范的價值評價問題對于從小浸淫于儒家學說,并通過科舉走上仕途的法官而言,往往并不呈現為一個法律 (或者法學)問題,而是一個倫理問題;對問題的回答也不屬于“法學”的范疇,而屬于“策論”的范疇。故而許多法官都能夠輕車熟路、手到擒來。此番裁決如果不能在基層獲得公信力,法官則會面臨很大的壓力,要么法官屈服于習俗,要么采取威權手段執行裁決,兩者都需要頗費考量和平衡。

第三個問題類似前面所說的第一種情形 (有時法律的規定并非十分具體,或者也不十分完善,無法適應多變的社會關系和社會主體的利益沖突),法官通過詮釋立法精神形成大前提,然后解決習俗的良或惡的判斷問題。結果有兩種:惡俗則被明確禁止,良俗則直接進入第四個問題。

在第四個問題中,風俗不是惡俗,但是又和法律不一致,社會主體不愿意遵守法律,而愿意遵從習慣。此時法官面臨的難題是如何做到既依法裁判,又能夠照應民間習慣的公信力,從而使得判決合法性與公信力并舉。從大量判決遺存中可以發現,法官此時會進行這樣一種論證:首先,法官會用儒家學說詮釋當事人的行為,然后再對當事人遵從的民間習慣進行詮釋,并運用儒家學說進行價值判斷,這主要是尋求行為與規范中的合理性因素,也就是“情”和“理”,如果能夠詮釋出行為和規范都合情合理,那么行為和規范也就有了合法性的基礎。在傳統中國法官的心目中,作為國家的法律本身實際上已經是既合理,又合法的規范,所以無需論證。如果能夠論證民間習慣也是合理的,那么民間習慣和國家法律就具有了同樣的根基。此時,運用法律或運用習慣進行裁決就都不是問題的關鍵。法官往往會以民間習慣既合情、又合理為理由直接進行裁決,從而使裁判獲得公信力。此時,裁決的合法性被隱含在裁決的論證和詮釋過程中,而無需被特別強調出來。正是在這樣一種過程中,法官才通過一個判決滿足了行為上的民本主義和目的上的秩序和諧。

二、傳統中國法官消解難題的基礎

雖然傳統中國的法官在面臨民間習慣與國家法律之間矛盾的時候,能夠完成糾紛解決過程中合法性與公信力的統一問題,但如果我們進一步分析他們的行為,就可以看出傳統中國法官能夠消解難題的背后至少還有存在幾個值得關注的基礎性因素:

首先,具有自然法色彩的儒家學說所能夠提供的巨大解釋力使得法官面對民間習慣的時候擁有非常富裕的解釋空間,使得法官有可能完成此項工作。儒家取得一統天下的地位以后,在傳統中國的法律思想層面上,儒家思想中所強調的天人關系、天理人情成為衡量法律、習俗以及主體行為的超驗標準;制度體系上反映出的則是儒學為體、儒法并用的法制體系。在這樣的法制背景下,法律的解釋進路也是以儒家學說為主體的。從這一點來說,儒家學說的核心既可以被理解為整個傳統中國法制體系的“高級法”,又可以理解為傳統中國任何一個具體法律規則的合法化依據。由于儒家學說自身論題范圍的廣大性以及其所奠基的基本倫理要素,使得儒家學說可以賦予傳統中國的法官以幾乎無限的解釋空間。加之儒家學說形成以后,其本身也不斷被擴充和發展,強化了儒家學說的解釋力,終而使得傳統中國的法官在解釋法律的時候能夠契合以儒家學說作為正統的國家意識形態,構成法官司法過程的合法性理由。

由于傳統中國儒家學說的官方化地位,國家利用其宣傳和選拔兩大工具,使之同時成為傳統中國的社會意識形態,成為大多數社會主體的思想理念。另一方面,儒家學說對于社會秩序的理解非常契合于以家庭生產為社會基本生產單元的小農經濟模式中主體對生存以及生活之基本態度,因而很容易為普通的社會主體所接受,從而導致儒家學說的基本精神獲得了社會主體的普遍認同和接受。由此形成的一個結果就是當傳統中國的法官在司法過程中以儒家學說對法律、習俗和主體行為等進行解釋的時候,比較容易獲得社會大眾的理解和接受,從而構成法官裁判的公信力的基礎。(11)

其次,在傳統中國的法官那里,法律和習慣具有準社會學上的意義,它們都被視為一種行為規范。任何一種社會規范都必然地應當受制于儒家學說的基本精神,都不能違反天理、人情,法律應當如此,習慣也應當如此。(12)既然社會規范都是天理和人情的反映,那么習慣和法律就都被預設為應當符合儒家的基本理念。這樣,習慣和法律就應當具有同一性的超驗基礎,這一點構成了中國傳統社會法官的前見認知。至于法律和習慣的同一性解釋的結果則因案而異,甚至因人而異,解釋的結果可能決定于法官的學識、經歷、認知能力、辦案態度、辦案壓力、民風民情等諸多因素。

任何一個社會的法官對于司法過程中的法律規則、風俗習慣以及主體行為等的理解顯然與其知識體系有很大的關聯。從傳統中國法官的知識體系而言,由于漢武帝以后儒家學說成為國學正統,更在后世逐步成為官員選拔的科目,因而作為官員的法官對于儒家學說的了解和掌握應當被認為是比較全面和深刻的。不同的是不同時代的法官可能受到當時代儒家學說的影響,有人上承孔孟,有人師法荀子,有人修習程朱,有人心儀陽明,不一而足。甚至即便同一個時代的不同法官也會因為師承關系不同而追隨不同的儒家流派,例如清代儒學中就有不同的門派。由于這些因素的存在,使傳統社會法官在運用儒家學說進行解釋的時候,往往會出現不同的結果。也就是說,除非依法裁判,否則考慮了天理、人情、國法之后的判決往往使人感到明顯的個性化傾向,其結果取決于法官本人基于對“情”“理”的理解而做出的司法裁判。

再次,國家、法官、社會三者在古代中國具有意識形態和價值判斷上的同一性,這種同一性構成法官能夠完成此項工作的內在基礎。絕大部分法官大體上具有非常類似的人生經驗體系的構建經歷:生于鄉土、學于私塾、游于儒林、試于科舉、務于政事、牧于地方……他們的經驗體系構建過程中,作為意識形態的儒學是核心內容,因而官員作為一個職業共同體具有很類似的意識形態,而這種意識形態恰恰吻合于鄉土社會主體的認識和判斷。選拔考核的內容主要體現國家意識形態,大部分朝代的官員都是經過這種選拔程序選拔出來的,因而官員們就與國家達成了意識形態上的默契。大部分官員都出生在鄉里,因而又熟悉鄉土社會的意識形態,而鄉土意識形態與國家意識形態在傳統中國整體上可以認為是同源同構的。從這個角度來說,傳統中國的法官幾乎無需專門學習就具有了解決民間習慣與國家法律之間關系的初步能力。正是從這個角度,本文認為國家、法官、社會三者意識形態的同一性形成了法官解決此類問題的內在基礎。

通過對若干傳統中國裁判資料的閱讀和分析還可以發現,無論法官的解釋如何存在差異,其所掌握的儒家學說又是如何地觀點殊異,進路分野,也無論哪個朝代的國家意識形態如何傾向于某種儒家學說派別,有一個因素始終是不變的,或者說沒有實質性變化的。這個因素就是儒家思想的核心要素和核心觀點,用現代語言表述至少包括兩個方面,即:“以民為本”的行為原則以及“秩序和諧”行為目標,二者相連構成傳統中國幾千年儒家學說中官方秩序治理的“行為—目標”體系,所有的制度及其運行都被要求在這一框架中去產生、實踐和完成。

值得注意的是,民本主義與秩序和諧二者相互照應,既構成統治集團考核官員的“行為—效果”的判斷標準,同時也能滿足社會主體對于個人生存和生活的愿景,因而也會構成社會主體對于統治集團和官員行為的一個判斷標準。社會主體的這種判斷是通過對地方官員(同時也是法官)行為的評價直接勾連到對統治集團的評價的,也就是說,通過對當地官員行為的考察形成對政府的一種整體價值評價,從這個角度而言,地方官員 (包括縣、府、州等)的行為成為了勾連朝廷與地方的紐帶。在司法過程中,只有當法官的裁決既能契合于國家的意識形態,又能滿足社會的意識形態的時候,裁決的合法性和公信力才能同時實現,這一實現意味著通過法官 (國家的代表)通過對糾紛的解決實現了國家和社會共同的和諧目標。正因為如此,傳統中國法官的行為就成為以解決糾紛為核心的一種官方行為,并且該行為又受到來自國家(上級官員直到皇帝)和一般社會主體的雙重評價,失去其中一端,則其行為要么合法性受到質疑,要么裁決的公信力難以達成,無論出現哪一種情形,對于傳統社會的法官本人而言都會構成即時的或者潛在的實質影響。

最后,傳統社會法官的考績標準形成了法官必須完成裁判合法性和公信力統一的外在壓力。傳統法官從身份和職責上來說首先是行政官員,其次才是裁判官員。對于行政官員而言,其政績考核的基本要求是“秩序和睦”、“治下和諧”、“民風純樸”(也就是無訟抑或少訟(13))。如果因為法官的判決引起秩序紊亂甚至激發民變,那么無論法官是否依法裁判,他都將會承受巨大的壓力。所以,對于判決與秩序之間的關系而言,構成或促進秩序穩定的判決必然要照應其自身的公信力,以求裁判合法性與公信力之間的合理平衡,這種平衡的追求我們認為與儒家思想深處追求人與人之間、人與社會之間以及人與自然之間等方面的和諧有很大的關聯,也可以說是包括儒家文化在內的中華文化對于和諧的追求在司法過程中的反映。正如敦煌殘卷研究者王斐弘所指出的:“中國傳統文化以‘和諧’為最高追求。體現在情理法中,同樣追求三者的和諧。這種和諧與我國構建和諧社會從文化根基上一脈相承。”[4]P212滋賀秀三也認為傳統中國的法官“聽訟并不以使盡了程序的手段而告終。它擁有的是當對事實本身當事者已不再爭執時即告終結的構造,而以這一特定爭訟的平息為目的。通過爭訟發現什么是法并不是聽訟的目的。”[5]P15從這個角度來說,就不難理解為什么傳統中國的法官經常強調要查訪民情、體察民風、了解民俗的重要性,并且在司法過程中重視民間習慣(14),甚至在一些案件中明知習慣有悖于法律規定,依然按照習慣進行裁判的現象了。(15)對于傳統中國的法官而言,判決書中最后的依法判決是合法性的需要,判決書中的說理教化部分則是公信力的需要,能夠做到既唯于上,又足于下的判決才是最佳的判決。要想做到合法性與公信力并舉,也就是今天我們所說的法律效果和社會效果俱佳,則必須完成對法律和習慣兩種規則的超驗基礎同一性的解釋。(16)

傳統法官在面臨民間習慣和國家法律之間的現實矛盾時,運用詮釋的技巧尋找民間習慣于法律規則之間的同一性基礎,從而盡其所能保證司法效果的合法性與公信力的實現,其在傳統社會的現實意義我們認為不僅局限于司法過程本身,而且還會形成以下幾個方面的效果。

首先,合法性的判決能夠體現皇權的權威性。無論何種情形下,司法判決的合法性維護的總是國家權力的權威。只不過這種權威性通過一種特別的程序和方法得到了表達。

其次,判決公信力的大小往往影響判決的執行力,并進而對因司法活動而受到調整的社會關系產生影響。并進而既影響司法的權威性,也影響法官個人的名聲和前途,。

再次,法官對法律抑或民間習慣的詮釋過程既表達法官本人對規則的理解,也表達了法官的文字和論理能力。作為判決來說,更重要的是,表達了國家對某種規則的態度和結論。從這個角度而言,一份有論證過程的判決具有典型的宣教意味和普法作用。從宋朝至清代的大量判決中也可以明顯地看出此種端倪。

復次,一份論證充分、邏輯有力的判決不僅具有強烈的普法宣教效果,經由公開的宣讀或者張貼,該判決將直接接受社會主體的評價,從而展示法官本人的基本態度。同時,法官以其文字的處理、邏輯的展示和判決的公允向其治下展現了其個人的價值取向和人格魅力,使其獲得廣泛認同。我們認為,在傳統中國絕對不能忽視的事情之一,就是在這樣一個卡利斯瑪型的傳統社會中,地方行政官員和司法官員的個人魅力往往是獲得秩序和諧和穩定的必要前提和重要保障,可以認為這是傳統中國法官兼具司法裁判與行政管理雙重職能的基本要求。

最后,通過法官對民間習慣的詮釋,實際上宣告了民間習慣的合法性,從而必然使得一部分民間習慣具有了合法性的“官方”身份,規則合法性的宣告意味著該規則所體現的法權關系的制度性認同。而對于“惡俗”的宣告同樣是對此類規則所體現的法權關系的制度性否定,其結果是,這些規則將不能作為合法性依據出現在法官的裁決中。從這個角度來看,涉及民間習慣詮釋的裁決對傳統社會民間習慣的發展能夠產生直接的影響,這一點應該是沒有問題的。

三、當代中國法官的難處

傳統社會法官既是裁判官,又是行政官員,承擔著秩序治理與解決糾紛的雙重職責。法官面臨的最大壓力在于要使得判決在合法性和公信力兩個方面均能夠得到滿足,既要充分體現皇權的權威性,又不能因此喪失秩序的穩定性。如果按照當代中國司法體制改革的話語來表達,傳統中國的法官的判決應當做到法律效果和社會效果的兼顧,從這一點來說,傳統中國的基層法官與當代中國的基層法官所面臨的職業壓力具有相當的同構性。不同的是,當代中國的基層法官在應對這種職業壓力的過程中存在幾個方面的現實困難,使得他們在完成裁判合法性和公信力統一的過程中難度更大。

第一,國家—法官—社會三者之間意識形態的非同一性。當代中國社會已經不存在類似于傳統社會那種一統天下的儒家意識形態的控制形式與控制機制,國家意識形態和社會意識形態之間通過形式合理性的政治統治模式保持基本的一致。但是不能忽視的是在當代中國的許多地區,尤其是農村地區,民間習慣所體現的意識形態與法律所表達的國家意識形態之間還是存在殊然的差距。從主流意識形態的角度來看,民間習慣所蘊含的意識形態中不僅有非理性因素,還有很多非科學的因素,歷史的、倫理的、宗教的、迷信的因素雜存其中。作為國家權力象征的司法機構,被要求在意識形態上與國家保持一致。在這一要求下,法官實際上不可能完成對民間習慣和國家法律超驗基礎的同一性詮釋 (因為往往根本不存在同一性的基礎)。因此,對于當代法官而言,糾紛的裁決要么契合于國家的意識形態,要么滿足于民間的意識形態。從裁決效果來說,合法性指向的是法律效果,公信力指向的是社會效果。而當代法官常常面臨的是一個非此即彼的單選題,其結果是法官的裁決要么具有合法性,要么具有公信力,二者很難兼顧。在要求基層法官的裁決應當做到法律效果和社會效果兼顧的前提下,基層法官于是就面臨一個實際上難以完成的任務。我們認為,這也是導致大量的案件由審判轉化為調解的一個很重要的誘因。

第二,法官知識體系和經驗體系構建的非本土性。當我們考慮到國家—法官—社會三者之間意識形態的差異性的時候,我們發現司法過程的結果與法官本人的意識形態有很大的關聯。傳統社會中法官的意識形態由法官本人的生活、學習和為官經歷所決定,并逐步形成了傳統法官們基本類似的意識形態,這種意識形態既能夠契合國家的意識形態,又基本勾連基層社會的意識形態。在這種情況下,傳統社會的法官才能夠做出對國家法律和民間習慣超驗基礎的同一性解釋,從而比較容易平衡國家法律和民間習慣之間的關系問題。但是,當代中國的法官出生差異較大,就學以前的生活狀態差異明顯;就學以后學習的基本上是受西方法律理論所嚴重影響的理論知識。同時,從意識形態的角度來看,現代法官由于對傳統歷史和文化的掌握大多非常有限,因此,其往往很難容納所謂的非科學因素和非理性知識了。他們多年接受的教育就是要求他依法審判,多年現代西方知識的灌輸告訴他們民間習慣中大多是封建的、迷信的、不科學的東西,是不能支持的。在這種情況下,當現代的法官遇到國家法律和民間習慣相互矛盾的時候,其往往就不會(基本上也沒有能力)去考慮民間習慣的文化內涵和現實地位問題,而是本能地對民間習慣產生抵觸。于是,我們這些生于本土、長于本土、學于本土的法官們在經過了貌似現代和貌似科學的法律理論教育以后徹底背叛了其生于斯、長于斯的本土,走向了其自身的反面。他們常常用貌似科學的預設得出非科學的前提;用貌似理性的思維推導出非理性的結論;用貌似嚴密的邏輯證成出非真實的事實;用貌似合法的理由宣告出公信力缺失的判決。我們認為,這種結果的出現基本上不是由法官本人造成的,而是由我們培養法官的理念和機制造成的,因而這個現實困難也不是法官 (甚至法官隊伍)自身所能夠解決的困難。

第三,司法目的的非現實性。現代司法被認為是國家有權機關按照法定程序適用法律的行為,其強調的是法律適用。但是從司法這一活動本身發生和發展的歷史來看,司法活動的產生首先是一個解決糾紛的過程。龐德曾經說過:“我們必須牢記:法官出現在法律之前;沒有法律的司法出現在以法律為依據的司法之前;裁決出現在習慣法之前。”[6]P336司法從歷時性的角度來說就不是一個單純的法律適用問題,而是解決糾紛的問題。司法過程依靠的是國家權力,是以國家的名義解決利益糾紛的一個過程,適用法律只是其中一個環節而已。當我們將司法理解為適用法律的時候,一個直接的認識就是沒有國家法律就沒有司法活動。從這一邏輯前提出發,一切未經國家法律認可的社會規則都不能成為司法過程中適用的對象,都是非合法性的規范,因而都應當被排除在司法過程之外。也因此,按照這一邏輯,一旦法官完成三段論的推理,適用了法律,法官的任務即告完成。至于當事人是否服判,是否愿意息訟,社會秩序是否會因此和諧還是惡化等等問題都不是法官需要考慮的問題。在這樣的邏輯下,程序正義成了正義的全部,實質正義成了正義的多余。體現國家權力的合法性要求被一再提高,甚至有可能成為司法的唯一目標。我們認為這是改革開放以后涉訟上訪不斷增加的原因之一,也是當前提出司法工作要法律效果和社會效果并舉的主要誘因之一。

對于當事人而言,如果司法裁決不能使其服判息訟,那么他可能會放棄 (或者被迫放棄)司法救濟。此后,他們所能夠選擇的權利救濟手段除了私力救濟之外,就只能依靠其他權力資源。(17)在這種情況下,由于司法裁判公信力的缺失,實質上導致了秩序治理中司法權力的退卻,使得司法場域發生萎縮,行政權力作為補充填補進來,結果就是行政權力的愈發膨脹,司法場域愈發萎縮的惡性循環。原來應當承擔行政權力制約的司法權主動地繳了械,放棄了其應有的制約功能,而行政權力卻不斷地挑戰、侵蝕甚至取代司法權。司法機關最終可能成了一只沒有牙齒的老虎,徒有虛名。正如筆者曾經提出過的,當代中國司法權的退縮不僅僅損害了司法權自身的公信力,更為重要的是會潛在威脅和損害法律的權威性,當事人會因為法官的行為而對法院喪失信心,因為對法院喪失信心而對司法救濟喪失信心,因為對司法救濟喪失信心進而喪失對法律的信心,直至對法治產生困惑。[7]P185-193

第四,司法活動的非社會性。司法活動是掌握并履行國家司法權力的一種機制,司法機構承擔著國家司法權的運行,同時也承擔著運用司法權進行權利救濟的職能,古今皆然。但是,當代中國的司法活動過分強調其運行國家司法權的職能,忽視其權利救濟的職能,造成司法活動與社會生活之間的關系有時會發生斷裂。此種狀況的出現既與司法本身的目標定位的非現實性有關聯,更加與近代中國法制現代化以來對西方法律文化的繼受缺乏理性、盲目移植有關。西方的法治理念在西方社會的土壤中逐步生成的,其不僅具有重要的歷史淵源,更與西方長期的社會生活現實與宗教信仰相互交織。西方的法律制度 (包括司法制度和機制)引入中國以后,在一個異域環境中是否可以直接引用、付諸實踐并取得理想效果,我們認為到目前為止都還只是一個“摸著石頭過河”的事情。不過,無論東方還是西方,司法本身的雙重職能都有其歷時性的根據。因此,將司法從社會生活中脫離出來,就背離了司法活動本身的意義。也正因為司法活動與社會主體的客觀生活漸行漸遠,導致當代中國社會主體對于司法機構乃至司法活動越來越缺乏信任和信心。司法活動的非社會性特征導致的后果之一就是法院判決的執行力低下,而執行難問題的增多又進一步加劇了社會主體對于司法機構和司法活動的失望甚至反感。許多人不再相信法院是他們權利救濟的最后一道屏障,相反,他們往往愿意把法院看做是他們權利的第一道屏障,隨之而來的可能步驟還有申訴、上訪、再上訪等等。

經過近 30年的改革,中國的司法工作的定位終于從法條中心主義的司法向以民為本的司法開始轉變。雖然從上述四個方面的現實困難以及當前中國司法改革的進展而言,我們認為,當代中國對于這些困難的消解絕非一日之功。不過我們也認為,如果當代中國的政治改革和司法改革沿著構建社會主義和諧社會的目標繼續前行,那么我們有信心認為上述問題的消解只是一個時間的問題。

注釋:

① 傳統中國法律的形式淵源繁多,不過能夠作為裁判大前提的一般都是出自官方的權威性文件,有的時候皇帝的口諭也可以成為裁判的依據,但是這種情況在基層糾紛的司法化解過程中顯然是絕少發生的,至少目前還缺乏實際的證據予以佐證。

② 這一問題在拙文《傳統中國基層民事糾紛解決中的習慣與法律》(《學習與探索》2009年第 1期)一文中已經有過較為詳細的闡述。從現存的大量傳統中國的基層判例中可以發現絕大部分的基層案件是通過依法裁判取得結果的,只有少量的案件涉及地方風俗進入司法過程的問題。本文認為正是這些少量案例的存在可以使我們洞悉傳統社會法官如何解決民俗習慣與國家法律之間的復雜關系的,其背后存在哪些因素能夠解釋傳統法官的司法行為。

③ 不過,就筆者目前掌握資料來看,似乎并未能夠證明皇帝可以隨心所欲地改變基層法官的裁決,如果說他具有理論上的“自由裁量”權力的話,那么其自由裁量的過程也顯然是謹慎的。

④ 這種難題幾乎成為從法律誕生之日至今任何社會或輕或重均會面臨的難題,在傳統中國多個朝代也都出現過。以清代為例,康熙朝以后,由于人口快速增長,耕地很快短缺,大量的人口對社會資源的分配提出了更高的和更多的要求,促使社會關系發生激烈變化。而大清律明顯不能滿足社會變遷的需要,于是出現了很多的例,最終導致例多于律。其中一例就是,由于民間習慣現實的強勢性和頑固性,迫使清朝對于立嗣的規定不斷修改,以滿足基層社會秩序治理的現實需要,這一點薛允升曾在《讀例存疑》中有過描述,反映了從秩序治理的角度而言,清代國家法對于民間習慣的容忍和讓步。(參見張小也:《官、民與法:明清國家與基層社會》,中華書局 2007年 8月版,第78頁。)這一現象成為社會變遷促進法律發展的典型事例。

⑤ 清代由于人口急速增長等因素造成的社會關系的復雜化使得《大清律例》也無法及時適應,于是產生了大量的比附案例。參見[清]許槤、熊莪纂輯:《刑部比照加減成案》,何勤華、沈天水等點校,法律出版社2009年版。

⑥ 關于中國傳統社會,尤其是清代糾紛解決中的調解問題,美籍華人學者黃宗智和日本學者滋賀秀三都做了很有說服力的解說。滋賀秀三認為清代法庭對基層民事糾紛的裁決過程實際上可以被認為是一種“教諭式的調解”過程,參見[日]滋賀秀三“清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”,載于[日]滋賀秀三等著,王亞新、梁治平編,《明清時期的民事審判與民間契約》,法律出版社 1998年版,第 19～54頁。黃宗智則并不同意這種觀點,他認為清代的基層民事糾紛實踐中,理想的糾紛化解路徑是民間調解而不是法庭的"教諭式調解",并且認為當事人一旦走上法庭,那么從法官到當事人對于通過嚴格的法律解決糾紛已經有了心理準備,并非打算到法庭去調解。法庭調解制度主要產生于新中國成立以后中國的司法實踐中。參見[美]黃宗智:《過去和現在——中國民事法律實踐的探索》,法律出版社 2009年版,第 193～198頁; [美]黃宗智:《經驗與理論——中國社會、經濟與法律的實踐歷史研究》,中國人民大學出版社 2007年版,第 353～358頁;[美]黃宗智:《清代的法律、社會與文化:民法的表達與實踐》,上海書店 2001年版,第 107～162頁;[美]黃宗智:《民事審判與民間調解:清代的表達與實踐》,中國社會科學出版社 1998年版,第 108-164頁。

⑦ 關于這個問題,日本學者佐治立人和美籍華裔學者黃宗智先生都有過研究,拙文《傳統中國基層民事糾紛解決中的習慣與法律》(《學習與探索》2009年第 1期)對二人的觀點曾經進行了介紹和歸納。

⑧ 應當注意的是,傳統法官對立法精神的解釋與今天所說的“立法解釋”有本質的區別。實際上,我們幾乎看不到傳統法官在司法過程中對立法精神進行直接的闡述,他們對立法精神的解釋體現在對儒家學說的基本理念,尤其是天理、情理和法理的闡述中。從大量傳統司法判例中看到的是,整個司法過程有時呈現為法官欲求并努力踐行天理、情理、事理和法理的邏輯統一,這種統一仍然而且必須是在儒家正統思想的框架內完成的。正像宋胡石壁所說:“殊不知法意、人情,實同一體,循人情而違法意,不可也,守法意而拂人情,亦不可也。權衡于二者之間,使上不違于法意,下不拂于人情,則通行而無弊矣。”(參見胡石壁:《典賣田業合照當來交易或見錢或錢會中半收贖》,載于《名公書判清明集》卷九,中華書局 1987年版,第 311頁。)本文認為,漢武帝之后整個中國傳統社會中所有的規則與行為都逐步被納入儒家學說的應然標準中,受到儒家學說的價值評價,從這個意義上來說,傳統中國的法統幾乎可以看作是作為道統的儒家思想在制度上的體現和實踐。

⑨ 一些學者發現,宋朝法官依法裁判的現象比較多見,而清朝法官在法外解決糾紛的例子比較明顯。張小也就曾經指出“在戶絕財產糾紛的審理中,宋代的官員更傾向于有法必依,而清代官員在很多情況下都不依律例審理,特別是法律規定與民間習慣存在較大差異的時候。”(參見張小也:《官、民與法:明清國家與基層社會》,中華書局 2007版,第 79頁。)此種現象依然說明在清代社會發生明顯變遷的情況下,法官在糾紛解決的過程中注重以事適法,而不是以法論事,此舉顯然受到上級官員的肯定,至少是默認,否則類似的判決就會被批回,基層法官也會受到批評。

⑩ 在儒家看來,有法律和無法律的意義分殊并不明顯,儒家雖然不反對法律的存在 (在這一點上區別于老子的道家學說),但是它更加理想的狀況是"刑措"--法律置而不用,終極的理想社會是"去刑"的社會。因為有一個超驗的"天理"存在著,社會規范和社會主體的行為的善或惡的價值判準便不在法律之中,而在法律之外。正是在這樣一個角度上,我們認為儒家法律思想具有明顯的自然法特征。

(11) 上述觀點似乎更容易解釋穩定時代的司法過程司法判決,但是,如果適逢亂世的時候,法官是否還能夠以儒家學說為基礎一以貫之地作為社會規則和主體行為的解釋工具呢?亂世的法官是否更多地運用非儒家的學說或者會用其他的學說(比如法家)理論進行解釋?從目前已經掌握的資料來看,絕大多數資料均顯示沒有出現這樣的情形。因此,即便我們仍然可以假設會有這樣的情況,但是總體上我們仍然有信心認為傳統社會的法官在解釋社會規則和主體行為的時候是運用了儒家學說進行解釋的。

(12) 不過,法律是否符合天理不是基層法官需要論證的問題,他們只是(而且只能)將法律符合天理作為前提的,沒有那個基層法官敢于論證法律是否真的符合天理,至少從現有資料中我們沒有發現。

(13) 至少從本人掌握的傳統訴訟資料來看,似乎沒有確切的證據表明傳統中國法官一概反對訴訟,更多所見是反對和責罵那些"健訟"的現象和健訟的人。例如明代顏俊彥在“越占孀產董士昇等”一案中,就審理婦女申告的案件并支持了原告的訴求。(參見[明]顏俊彥:《盟水齋存牘》(越占孀產董士昇等),中國政法大學出版社 2002年版,第 385頁。)而樊增祥對經常代人告狀的“健訟之徒”則顯然非常痛恨,在“批咸陽縣民沈隆楊治福等控詞”中,指出:“爾沈隆著名健訟,往往事不干己,案害人。本司痛惡刁民,嚴治訟棍,豈能任爾刁誣?仰西安府查明沈隆歷年訟案,照訟棍辦罪,以除咸陽之害。楊治福形同瓦狗,全聽沈隆支使,無足深責。……”(參見[清]樊增祥:《樊山政書》(批咸陽縣民沈隆楊治福等控詞),那思陸、孫家紅點校,中華書局 2007年版,第 49頁。)

(14) 由于缺乏傳統法官大量直接引用民間習慣進行判決的證據,而常見的是對習慣規則所進行的解釋以契合于國家法律的規定的事例。因此,滋賀秀三先生認為:“雖然體察民情的地方官赴任后,努力了解當地風俗是事實,但作為普遍原理,這是為了加深了解作為通情達理前提的事實認識,即通曉人情,而并非是為了精通習慣法這種實定性的規范。”這一觀點也許是有一定道理的。

(15) 卞利認為,對于田宅重復典賣的處置,雖然明清法律均有明文規定,“但我們在資料中發現,徽州各地宗族族長、里老人、文會、里甲或保甲基層組織甚至縣、府政權機關,在處理此類民事糾紛與訴訟時,并未完全執行《大明律》或《大清律例》的這一條款,通常只是要求重復典賣之人立下具結、重復典賣之人立約退還,并不追究重復典賣者的法律責任。……這一做法,并非違反有關法律規定而無意為之,而是有意為之,它與明清最高統治者所倡導的‘威人以法,不若感人以心’的法律思想和司法原則是一致的,符合明清時期封建統治者設置里老人以廣行教化、保甲以維護社會治安,進而保持基層社會穩定的根本目的。”(參見卞利:《國家與社會的沖突和整合——論明清民事法律規范的調整與農村基層社會的穩定》,中國政法大學出版社2008年版,第308頁。)張小也以邱煌所審“鳳翔縣民鄧連璧控告鄧和璧”案為例指出,清代“民間習慣中立異姓子威嗣卻是常見之事,對此,官員做法多是依從民間習慣。那些未依從民間習慣而是按照律例辦事的,反而顯得不近人情,而且引起更大的爭執。”(參見張小也:《官、民與法:明清國家與基層社會》,中華書局 2007年版,第 80頁。)日本學者岸本美緒曾經指出,在傳統中國有關找價回贖的案件審理中,“作為有關找價回贖審判的感情照顧的傾向,在州縣的判詞、衙門檔案中相當顯著。”(參見[日]岸本美緒:“明清時代的‘找價回贖’問題”,載于寺田浩明主編:《中國法制史考證》(丙編·第四卷),中國社會科學出版社 2006年版,第 450頁。)“法律在找價回贖的判斷中未必起到根本性的作用。……既不是貫徹執行形式合理的規則,也不是隨心所欲的弱肉強食,清代中國人似乎共同具有一定的十分精煉的公正感覺。”(參見[日]岸本美緒:“明清時代的‘找價回贖’問題”,載于寺田浩明主編:《中國法制史考證》(丙編·第四卷),中國社會科學出版社 2006年版,第 457頁。)

(16) 樊增祥在“批鹽城縣詳”中,就注意到了法律效果和社會效果有矛盾的問題,并做出了略有傾向于社會效果的判決。“……至劉李氏(即虞李氏,又即潘李氏)淫蕩無恥,本應斷離,然歸虞不可,還李無路。若在二十年前必應與淫僧斷離,此時則必不可離,何也?當初次構訟之時,男女年未三十,兩情過熱,故敢于犯法而不顧,彼時理應判令虞廷干等主婚嫁賣。及潘姓退歸,再經堂斷,劉前令假淫婦以守寡之名,而陰遂其尋僧之計,是直以父母而兼媒妁,深堪痛恨。至于今侵尋甘余年矣,既生女,又生子,奸夫奸婦彼此形容老丑,愛情之薄可知,兒女嬰纏,身家之累益重。若此時斷離,是前既遂該僧淫惡之私,今反割棄附骨之疽,而使脫然無累也。應令該僧永遠供養。若該奸婦因饑寒而詬誶(sui),是天報淫僧也;若該奸夫棄前好兒遠飏,是天報淫婦也。非官府所能過問矣。仰淮安府轉飭王令迅速遵批結案報奪,勿延。繳。”(參見[清]樊增祥:《樊山政書》(批鹽城縣詳),那思陸、孫家紅點校,中華書局 2007年版,第 596頁。)

(17)例如通過上訪尋求行政權力的介入,從而獲得救濟就是一個被普遍運用的司法外救濟手段。為了獲得行政權力的關注,當事人有可能選擇任何他們認為有效的手段,甚至不惜動用極端的方式。

[1] 張小也.官、民與法:明清國家與基層社會[M].中華書局,2007.

[2] [清]袁枚.答金震方先生問律例說[A].袁枚全集(第二冊第十五卷)[C].江蘇古籍出版社,1993.

[3] [清]樊增祥.樊山政書(批西安府稟)[M].那思陸,孫家紅點校.中華書局,2007.

[4] 王斐弘.敦煌法論[M].北京:法律出版社,2008.

[5] [日]滋賀秀三.中國法文化的考察[A].[日]滋賀秀三等著.王亞新,梁治平編.明清時期的民事審判與民間契約[C].北京:法律出版社,1998.

[6] [美]羅斯科·龐德.法理學(第三卷)[M].廖德宇譯.北京:法律出版社,2007.

[7] 張鐳.論習慣與法律——兩種規則體系及其關系研究[M].南京師范大學出版社,2008.

On the Un ification of Legit imacy and Credibility in the Process of Grass-roots C ivilD ispute Resolution——The Puzzles of Traditional Chinese Judges and the Troubles of Contemporary Chinese Judges

Zhang Lei
(Law School ofNNU,Nanjing Jiangsu 210097)

In the process of grass-roots civil dispute resolution,nongovernmental customs and state laws of contradiction is traditional Chinese judges must face the problem in many dynasties.They often have to solve this contradiction,in order to realize the unification of legitimacy and credibility.In this process,they have gained a lot of experience in connection with huge explanatory space of Confucianis m,the understanding of social rules,the ideology identity among the state,the judge and the social,and considerable pressure of judges.In contemporary China,the judge also faced the conflict between nongovernmental customs and state laws,but they have really difficulties in four major aspects different from traditional Chinese judges,including the ideology non-identity among the state,the judge and the social,non-aboriginality of the judge knowledge system,non-feasibility of the judicial purpose and non-socially of the judicial activities.To solve these difficulties is the real Chinese judicial achieving harmony.

nongovernmental customs;settlement of disputes;legality;public trust

詞】DF08

A

(責任編輯:張保芬)

1002—6274(2010)03—040—09

本文是作者主持的江蘇省哲學社會科學研究項目“民間習慣與和諧司法研究”(07FXB009)、司法部國家法治與法學理論研究項目“民間習慣與農村民事糾紛的司法化解”(07SFB2008)以及教育部人文社會科學研究項目“民間習慣與基層民事糾紛的司法化解”(07JD820002)的階段性研究成果之一。

張鐳(1967-),男,江蘇鹽城人,法學博士,南京師范大學法學院副教授,研究方向為法哲學、西方法律思想史及糾紛解決理論。