論審判行為的程序性和科學化

黃 捷

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410006)

論審判行為的程序性和科學化

黃 捷

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410006)

法律程序除應當具有“正當性”之外，還必須具有“程序性”。“正當性”是法律程序的實體價值所在；“程序性”是法律程序的程序價值的存在基礎。法律程序在正當性意義上必須滿足最低正義的標準；而法律程序在“程序性”意義上則必須滿足適度的要求。那種將程序等同于“步驟、次序、過程、方式”，或者等同于“相互關系”的觀點是缺乏對程序深入考察和混淆了程序和程序活動的結果。審判行為在我國三大訴訟中存在程序性的不同表現，通過對三大訴訟法法律規則總量中義務性詞匯和權利性詞匯的統計分析，認為比較而言，法院在我國行政訴訟和刑事訴訟中存在著程序性不足等弊端，建議修訂和完善。

審判行為 程序性 科學化

“程序性”，是筆者針對法律程序正當性提出的概念，是指一個法律程序應當在多大程度上表現為程序，或表現為程序的特征有多少和多強？其中狹義的程序性含義可以單純的指組成程序規則的數量的多與少，比如我國民事訴訟法有268個條文，刑事訴訟法有225個條文，仲裁法有80個條文，行政訴訟法只有75個條文(其中的義務性條款對程序性起著決定性作用)。廣義的程序性含義則也應當包含組成程序規則之間的關系等。狹義的“‘程序性’專指法律程序作為法律規則集合體所體現出的程序化程度。這是一個由法律程序對應的社會活動內在復雜性程度和法律程序為其設置的程序規則數目，經過彼此比例分析和測量后，提出的一個用來衡量法律程序的程序化程度的指標體系的概念”[1]P13“程序度”屬于廣義的程序性所包涵的內容。“程序度則討論程序規則的關聯狀態和程序柔韌程度，以及程序自身的純潔程度。”[1]P15-16。筆者在此提出審判行為的程序性問題，試圖圍繞審判行為在訴訟活動中的立法考察，進而探討其最適當的規范模式，促進其權力實現科學化。

一、審判行為的程序法律屬性

審判行為是人民法院的法庭及其法官相對具體案件，相對當事人而依法實施的各種活動的總稱。

追求自由是人類的本性，因而人類行為的本質是自由的。當我們賦予行為主體以特定身份以及與身份相應的權力、地位等，那么自由的本性加上附屬而來的身份或權力，會使行為改變其原有的方向或能量。針對附加了權力的行為(已屬于權力身份行為)如果缺乏約束，那么自由本性加上權力能量的行為會成為社會的惡魔。而約束各種身份行為的重要方式就是為其設立規則，將其限定在特定的區域、時間和過程之中。約束種種身份行為的規則來自兩個途徑，一是即時的命令；二是預置的規范。命令作為一種規則是通過權威主體進行現場調控發出的，具有現場應景的屬性和可能的情緒化波動；而預置的規范則往往是行為發生之前理性思維的產物，大多具有穩定性和制約恣意的屬性。法律就是各類行為規范中最為重要和權威的一種。通過法律規范的調控而致使各種身份行為具有秩序性和吻合人類理性是現代社會追求的重要目標。審判行為即是各類身份行為的一種。

審判行為的程序性，首先是指用于約束審判行為的法律規則是程序意義上的規則，即它們是指向審判活動而致使該活動具有秩序屬性，從而也使得審判行為成為整體程序中的有機成分；其次是指用于約束審判行為的法律規則所形成的法律程序自身的長短和剛柔狀態。

相對于民事行為而言，審判行為是公權性質的職務行為；相對于立法行為、行政行為、檢察行為而言，審判行為是公權職務行為的重要形式之一。公權職務行為的共同特征是以“國家”授予的權力為基礎，行為具有職權屬性。現代民主政治決定了國家的人民主權屬性。各種職權行為的權力只能由人民通過法律授予的，因而也是法定權力，且不可隨意逾越和擅用，也不能任意放棄和疏離。同屬于公權職務行為中的審判行為，相對于其他職權行為，更具有自身的特質。審判行為是用于針對具體案件，運用法律判斷其中的是非，解決社會矛盾的權力。其核心內容是依事實依法對具體案件的判斷權，其公正判斷的保障是遵守嚴格的法定程序。故爾法定性更加突出，法定性突出的另一種解讀就是其程序性強。

人的行為是行為主體在自己意志支配下實施具有社會意義的活動；審判行為當然也是指審判主體在自己意志支配下實施的具有法律意義的活動。而審判主體的法律身份和法定權力又決定了這種具有法律意義的活動必須置于法律的調控之下。所以，審判主體的個人意志在支配自己實施特定的審判活動的時候，必須受到法律的控制，故屬法定性。因控制該活動的全部法律規則，存在系統而共同的內在聯系，便構成了特定的法律程序，其中的每一個具體規則皆屬于程序性法律規則，審判行為為其所制約，自然也歸于程序性。

相對于傳統的法律程序正當性問題，程序性問題不太著眼于程序的實體價值判斷，而是將組成法律程序的程序規則之間的關系作為考察的視角，進而分析歸納，試圖探究相對于一個特定的社會活動，設置或組成一個法律程序所需要的程序規則究竟在數量上、質量上以及它們彼此之間的關系狀態上達到一個什么樣的程度，才能是科學的和合理的法律程序。

相對于一個特定的社會活動，比如：司法審判、行政處罰、物品拍賣，法律為其設置的程序應當達到什么樣的程序性程度，才是適當的和科學合理的。這是在程序立法對程序進行設置時候必須予以解決的問題。我國長期以來奉行摸石頭過河，體現在立法中宜粗不宜細的立法理念，導致大量法律、法規，其中的法律規則原則性強而操作性弱，即缺乏“程序性”、缺乏適度的法律程序調整和規范相關社會活動的實施。其實質就是在程序操作上留下模糊空間，而便于在實施過程中隨機調控。后果就是大量的法律、法規淪落為“看”法①。解決這一問題的重要方法之一也就是在法律程序的程序性上判斷什么才是適度的法律程序。

審判行為適用于審判程序之中，其程序性實際上已經毋庸置疑。但是，程序性在不同的法律程序設計中是有強弱差異的。也即審判主體實施審判行為的法定性僅是一個上位的籠統的界定，其法定性意味著審判行為是依法進行的，但所依的法卻有高低強弱、縝密寬疏之別。這里的高低強弱、縝密寬疏也就是其程序規范性的不同。相關的行為在該不同規范的約束下，也會表現出不同的程序性。其中，法定的權力或權利規則的設置，對程序性影響要小于法定的義務和責任規則的設置。因為權力或權利意味著可以選擇和自由，是尊重行為主體個人意愿、情感的自由規則；義務和責任意味著服從和受約束，是要求行為主體受法律控制的地方。他們分別體現為法律程序中的權利性規則和義務性規則。在訴訟法律立法文獻中，關于審判行為的立法是其主要的內容之一，這種規則的多少以及其中義務性和權利性規則的比率分布，將反映出審判行為程序性的強弱。另外，還有人民法院組織法、法官法等法律文件中對審判行為同樣有相應的設置，但由于法院組織法和法官法是統一相對審判程序的立法，有一定的宏觀和抽象，本文均暫不予以考察。

二、審判行為程序性在我國訴訟法中的體現

長期以來，我國學界對法律程序性的強弱和大小缺乏明晰和直接的關注。筆者嘗試將我國三大訴訟法的法典文獻中的條文中所包含的“應當”、“必須”、“不得”等約束性詞匯統計出來，同時也將其中的“可以”、“享有”、“有權”等授權性詞匯統計出來。將它們分別稱之為“義務性規則”和“授權性規則”；并著重將針對人民法院審判行為的“義務性規則”和“授權性規則”統計出來，從而探索我國人民法院在民事訴訟和刑事訴訟活動中所擁有的權力和擔負責任的立法狀態。

我國《民事訴訟法》全部268個條文中包含有“應當”一詞205個，包含有“必須”一詞44個，包含有“不得”一詞23個，共計272個義務性表述；同時包含有“可以”一詞148個，包含有“有權”一詞25個，包含有“享有”一詞1個，共計有174個權利性表述。

筆者將其中針對當事人、其他訴訟參與人以及檢察監督的條款刪去，總則部分和涉外的特別規定部分也刪去后，留下針對人民法院的條款和斷句，共計涉及171個條文，重新統計獲得“應當”一詞139個，“必須”一詞28個，“不得”一詞14個，共計181個義務性詞匯；“可以”一詞83個，“有權”一詞12個，“享有”一詞0個，共計95個權利性詞匯。另外筆者發現大量的立法授權使用的一個詞：“由”字，比如第22條：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。”第40條：“人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數，必須是單數。適用簡易程序審理的民事案件，由審判員一人獨任審理。”“由”在該立法語言中顯然是一種授權，筆者對其也做了統計，共有119個。剔除其中20個與理由、事由、案由、由于等組合的其他含義的“由”字，向人民法院授權屬性的“由”字約有99個(另查民訴法全文共有161個“由”字)。此處的大多數“由”字均和賦予相關的權力有關，因而也應當是考察法院在民事訴訟中職權程序性的依據。

我國《刑事訴訟法》全部225個條文中包含有“應當”一詞236個，包含有“必須”一詞29個，包含有“不得”一詞32個，共計297個義務性表述；同時包含有“可以”詞匯132個，包含有“有權”詞匯31個，包含有“享有”詞匯4個，共計有167個權利性表述。

筆者將其中單獨針對公安機關、檢察機關以及當事人、其他訴訟參與人的條款刪去，留下針對人民法院或者共同針對公安機關、檢察機關和人民法院的條款和斷句，共計涉及112個條文，重新統計獲得“應當”一詞111個，“必須”一詞16個，“不得”一詞11個，共計138個義務性詞匯；“可以”一詞43個，“有權”一詞9個，“享有”一詞2個，共計54個權利性詞匯。另查“由”字有45個。這些指向法院的的立法詞匯大致可以勾勒出來人民法院在刑事訴訟中的審判行為依據。經過統計，在該法院所享有的權利和義務性詞匯總量中，其中與公安機關和檢察機關共享的部分有“應當”一詞36個，“必須”一詞12個，“不得”一詞6個，共計54個義務性詞匯；有“可以”一詞11個，“享有”一詞1個，“有權”一詞4個，共計16個權利性詞匯。授權性的“由”字15個。

我國《行政訴訟法》全部75個條文中包含有“應當”一詞27個，包含有“必須”一詞1個，包含有“不得”一詞3個，共計30個義務性表述；同時包含有“可以”詞匯38個，包含有“有權”詞匯14個，包含有“享有”詞匯0個，共計有52個權利性表述。

筆者同樣將其中針對當事人、其他訴訟參與人以及檢察監督的條款刪去，侵權賠償責任和涉外行政訴訟的部分也刪去后，留下針對人民法院的條款和斷句，共計涉及44個條文，重新統計獲得“應當”一詞18個，“必須”一詞0個，“不得”一詞1個，共計19個義務性詞匯；獲得“可以”一詞18個，“有權”一詞4個，“享有”一詞1個，共計23個權力性詞匯。授權性的“由”字28個。

通過上述統計，筆者注意到，三大訴訟立法中，我國人民法院在民事訴訟中確立的義務性詞匯總計181個，約占該法總義務性詞匯272個的66.5%；在刑事訴訟中確定的義務性詞匯總計138個，約占該法總義務性詞匯297個的46.5%；其中和公安檢察機關共享的義務詞匯54個，約占該法總義務性詞匯297個的18%，約占該法法院義務性詞匯138個的39%。在行政訴訟中人民法院被確定的義務性詞匯19個，約占該法總義務性詞匯30個的63.3%。

我國人民法院在民事訴訟中確立的權利性詞匯總計95個，約占該法總權利性詞匯174個的54.5%；在刑事訴訟中確定的權利性詞匯總計54個，約占該法總權利性詞匯167個的32.3%；其中和公安檢察機關共享的權利詞匯16個，約占該法總權利性詞匯167個的10%，約占該法法院權利性詞匯54個的30%。在行政訴訟中人民法院被確定的權利性詞匯23個，約占該法總權利性詞匯52個的44.2%。

另外，在民事訴訟中人民法院的權利性詞匯95個和義務性詞匯181個之比約是52.5%；在刑事訴訟中權利性詞匯54個和義務性詞匯138個之比約是39%；在行政訴訟中權利性詞匯23個和義務性詞匯19個之比約是121%。

三、審判行為程序性的價值標尺

審判行為必須具有程序性，其在現實的司法實踐中也表現出了自身的程序性。但是，之所以人們依然感到需要對審判行為的控制與規范還需要探討，就是因為人們認識到審判行為僅僅一般的具有程序性，是遠遠不夠的。程序性必須適度，才能夠達到科學化和合理有序。因此，通過立法制定或形成適度的法律程序，應當是優化審判行為的主要價值選擇。倘若審判行為不能限定在適度的范圍內，則其行為過程必將是過分自由的或過分拘謹的狀態。

“程序性適度”是在判斷法律程序已經具有“程序性”的基礎上提出的何種程序性強弱狀態才能最大效益實現程序目標的問題。

程序性適度是一個歷史性指標體系，隨著社會發展進步，人們對法治的認識加深和適應能力提高，法律程序總的發展趨勢必將是程序性逐步增強，而且程序設計會愈來愈精密，程序度愈來愈高(如程序法文件每次修改，其條文總數一般都會有所增加)。但在特定的歷史時期，程序性受到法治理論水平、制度建設效率、人們的適應能力等因素所限制。

根據法律程序是由法律程序規則(并且主要是義務性程序規則)所組成的特征②，程序規則的數量和質量直接影響到程序性的狀態。所以，程序性的強弱又可以區分為兩個方面的指標：密度和韌度狀態。

(一)密度狀態

密度狀態問題實質也即狹義“程序性”問題，是指開展特定社會活動獲得公正與效益目標所實際需要的程序規則數目與實際存在的程序規則數目之間的比值。這里所稱“實際需要的程序規則數目”應當是一個依據開展特定社會活動的實體價值目標而確立的內在隱形需求，筆者將其假定為1或100，視為百分比之分母。“實際存在的程序規則數目”則是已經或準備體現在立法文獻中的規則數目。二者之間比值越高，則表現出的密度越大、程序性越強；但并不等于比值越高、密度越大，程序性就適度。不同的社會活動需要不同的適度要求；因而相對不同性質的程序，也需要不同的密度。一般認為，密度是程序規則的數量多少問題。

生活經驗告訴我們，無論開展任何社會活動，過于冗雜繁密的(程序)規則，會增加人們行為的緊張頻率，可以令人無所適從，手足無措，動輒觸規，以至于在一些特殊的社會活動領域可以導致讓人不敢涉足。有經驗或有特殊動機的立法者或規則制定者常常會以此阻止或隔斷那些不愿讓其發生或過多人涉足的社會活動。過于簡單空乏的(程序)規則或授權意義的規則，會增加人們行為的自由，可以讓人具有更多的選擇和從容，但也更容易讓人滋生懶惰和恣意，以及更容易使人一心二用，同時兼顧不同的活動和事務。

另一方面，是否能夠適應并參與特定的社會活動，并讓自己游刃期間獲得相應的權益，達成自身的目標，也取決于人們對應性的學習和訓練。因而，經過訓練的大量的專業人員誕生，他們相對于其他人，參與特定的社會活動，在其中經歷和適應程序，更能夠在程序活動中取得優勢和達成目標、獲得成功。考察特定的社會活動的法律程序在密度方面是否適度，需要考慮下列要素：1.特定社會活動的性質。不同性質的社會活動，滿足人類不同層次的需要。根據人們對其利益需求的大小和重視程度，為其設置不同密度的程序。比如實踐經驗中，人們已經充分認識到軍事活動的重要性，因而在各個國家軍事活動的程序規則一直是密度極高的一類；其次，司法活動；其三，政府活動；其四，公益事業活動。最可以享受自由的是純粹民事性質的各類社會活動，意思自治。如訂立契約，連規則本身的內容和數量也交與公民、法人自己設定，僅要求公民、法人須受自己意志的約束。2.特定社會活動的專業屬性。社會分工導致的社會活動分門別類。不同專業屬性的社會活動具有不同的價值目標，也需要不同的程序。當然，其密度也需要與此相適應。3.活動參與主體的社會性。普通的社會主體參與一般的社會活動，其基準是平等的。但普通社會主體參與專業性社會活動則基準應當是不同的。4.特定社會活動的長期實踐獲得的經驗與教訓總結。實踐是檢驗真理的標準。判斷法律程序密度的適當與否，最重要的是能夠及時的在已經發生的實踐中獲得經驗，修正現有法律程序的不足，完善制度建設。

(二)韌度狀態

韌度狀態問題實質也即廣義的“程序性”問題所包含，或說是“程序度”問題。是“討論程序規則的關聯狀態和程序柔韌程度，以及程序自身的純潔程度。換言之，程序度事關程序自身的‘保健’狀況和整體的對外關系。程序度問題同時也影響著我們判斷法律程序的各個規則之間是否可能存在有所疏漏的‘黑洞’或‘后門’。”[1]P15-16一般認為，韌度是程序規則的質量問題。

韌度是建立在這樣的基礎上，即我們已經認識到，法律程序的成立至少應當具有兩個或兩個以上的、以義務為內容的程序規則，是程序規則所組成的規則體系。既然法律程序至少有兩個或兩個以上的程序規則，也就必然意味著這兩個或兩個以上的程序規則之間存在著內在的某種聯系。而該程序規則的內容和其彼此之間聯系的狀態如何，將決定著該法律程序的“顏色”、“類型”、“對外關系”等等屬性。這里的“顏色”是象征意義的，是指法律程序與其所對應的社會活動共同表現出的外在形式在視覺方面的象征性；“類型”是人們將法律程序歸納分類后的歸屬問題，因為程序規則之間內在聯系不同而將具有共性特征的法律程序視為同一類型；“對外關系”是指法律程序因為“顏色”、“類型”的不同而導致的法律程序及其所對應的活動本身與法律程序活動以外的事務之間的聯系狀態(如：程序運行中的公開與不公開問題、程序運行中的開放與不開放問題、不公開的保密度問題、開放的開放度問題等)。

韌度較強的法律程序，對外具有較高的防御性。其程序編排和運行往往縝密而高效，不受外部因素滋擾和干涉，程序自我調控能力強。程序主體在該類程序運行過程中，會感受到不自由、高度緊張和容易疲勞，但紀律強、效率高。韌度較弱的法律程序，對外一般具有開放性，其程序規則之間編排松散，程序外的主體容易切入或侵入程序活動③。程序主體也容易將自身行為溢出程序活動，同時兼為其他行為等。優點是程序主體在該類程序運行中自由空間和時間充裕，不足是容易滋生懶惰和怠慢。

韌度過強的法律程序，程序主體會失去自由。韌度過弱的法律程序，程序主體會自由無度。因此，法律程序必須具有合適的韌度，才能確保程序運行的價值目標獲得實現。法律程序韌度的強弱取決于這樣一些要素：1.設定該法律程序的立法目的;2.法律程序規則的規范內容。規范內容是法律語言表達出的對程序主體行為方式、時間、地點的指引和規范。其表達的具體含義不同會決定該法律程序的整體開放狀態;3.法律程序規則之間的關聯性和對應性。法律程序規則之間具有關聯性而且關聯性很強，會促使程序的規范內容獲得較好的保障；法律程序規則之間具有關聯性而且關聯性很弱，則程序的規范內容會散亂和失去制約。

四、增強程序性，促使審判行為科學化

通過上述論證，結合我國三大訴訟立法，筆者以為我國人民法院在司法活動中的程序性體現在三大訴訟立法中，各有不同體現。

在民事訴訟中，民事訴訟法的立法規則相對更具長度，人民法院受到的程序性約束較強(占總義務性詞匯量的66.5%)，程序性(密度)自然也就比較突出。相應的民事訴訟法賦予人民法院在民事訴訟中的權利也很豐富(占權利性詞匯總量的54.5%)，說明立法授權多而自由度高，程序性(韌度)相對也比較弱。

在刑事訴訟中，刑事訴訟法的立法長度也屬于比較充裕的規則體系。人民法院在該法律框架中受到的約束(占總義務性詞匯的46.5%，其中與公安檢察共享的比例占18%)也是比較多的，但單純就規則形式要件中比起民事訴訟中的比例，人民法院在刑事訴訟中的程序性(規則密度)要弱許多。由于法院在刑事訴訟中所占的權利詞匯比例為32.3%，說明立法授權相對較少而自由度降低，據此判斷審判行為在刑事訴訟中的程序性(韌度)要強于民事訴訟。然而，基于對犯罪的懲罰而展開的刑事審判活動，客觀上一般需要更具有韌度和密度的法律程序，即其應當擁有程序性更為突出的法律程序。

在行政訴訟中，行政訴訟法的立法長度明顯有所不足，其規則體系缺乏完整。人民法院在該法律框架中受到的約束(占總義務性詞匯的63.3%)比例同樣屬于比較高，但限于其立法規則數量總量不足，這一比例并不能充分說明人民法院在行政訴訟中的程序性(規則密度)的強弱。立法總量的短缺，進而決定了義務規則縱然擁有比較高的比率也無法具有較高的程序性(密度)事實。司法實踐中，法院在行政訴訟中受到的約束存在嚴重不足，程序性差。不僅表現在立法程序規則空乏，而且也表現在立法程序規則無力。在韌度方面，法院在行政訴訟中所占的權利詞匯比例為44.2%，且法院自身在該法律文件中，其權利性詞匯23個和義務性詞匯19個之比高達121%，據此判斷審判行為在行政訴訟中的程序性(韌度)要大大弱于民事訴訟和刑事訴訟，甚至弱于許多行政執法程序中的程序性(韌度)要求。

鑒于以上分析，筆者認為我國的三大訴訟立法應當重新審視有關人民法院的權力安排和責任設置。應當在下面幾個方面考慮改進我國訴訟立法中涉及審判行為的條款，提高人民法院審判行為的程序適度性，實際也正是其科學性的本質所在。

(一)科學界定和認識“法律程序”的外延和內涵

在有關法律程序的各種研究文獻中，關于法律程序的認識比較具有代表性的觀點主要有：⑴“所謂‘法律程序’，顧名思義是由法律規定的過程和次序，即由法律規定的按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程”[2]；⑵“從法學角度來分析，程序是從事法律行為、做出某種決定的過程、方式和關系。過程是時間概念，方式和關系是空間概念。程序就是有這樣的時空三要素所構成的一個統一體”[3]P15；⑶“程序，從法律學的角度來看，主要體現為按照一定的順序、方式和手續來作出決定的相互關系。”[4]；⑷“我們認為，所謂法律程序是指法定的人們在交往行為中必須遵循的前提、條件、步驟、過程和環節。它具有明顯的法定性、技術性、邏輯性、時限性、過程性以及自主性”[5]等。前三種觀點由于感性的將“法律程序”等同于“法律程序活動”。將制約人們行為、由法律規則所構成的、特定意義的“程序”，描述成為依據該“程序(即規則系統)”實施特定行為，開展特定活動本身，從而將法律程序表述為：“過程”、“統一體”或“相互關系”等。這些認識由于未能清晰地把握法律程序的本質，必將導致關于程序法治理論發展的模糊和盲目，從而也無從談起審判行為的優化、科學化研究。第四種觀點將法律程序表述為：“人們在交往行為中必須遵循的前提、條件、步驟、過程和環節。”其已經注意將“人們…行為”和“必須遵循”的“規則”相互區別，但其列舉的“前提、條件、步驟、過程和環節”等概念，大多只是法律程序規則相對于程序行為的內容意義，并不屬于規則本身。而且其列舉的內容也不可能完整。

筆者提出“法律程序是法律的預置產物，是指向特定社會活動的彼此具有內在聯系的特定規則群或規則集合體。特定規則群或規則集合體是否嚴謹？是否公正？是否有力量？是否科學有效？較大的程度取決于立法能力和水平，亦取決于法律實踐和適用”[1]P10。筆者以為正確認識法律程序的概念有助于我們邏輯的、科學的分析判斷，以及考證和設置審判行為的最佳適度性。

(二)深化有關規范審判行為規則體系的學術研究

我國的法學領域，有關審判行為的專門研究并不深入。筆者通過文獻查索發現，由特定的規則體系視角研究審判行為的學術文獻更是沒有。這種現狀的存在，一方面是由于我國長期以來對法律現象開展研究的實體化、抽象化視角，導致對待各類法律現象進行分析時，總是立足于實體的、富有價值意義的概念判斷作為邏輯思維的起點和鏈接環節。比如，一旦討論審判行為，馬上喚起思維的概念和語言就是：地位、作用、素質、尊重當事人程序主體地位和訴權、通過當事人行使訴權進行制約、嚴格程序規范、健全責任制度、杜絕法外因素干擾等等。而長期缺乏真正的程序意義的法律技術化視角。另一方面是由于我國長期以來的程序法學理論的不發達，導致我國學界即使在研究程序意義的法律問題時，也難以跳出實體思維的窠臼，從而難以獲得針對特定法律行為實施研究的理論指引。在關于審判行為的研究問題上，我國應當及時的鼓勵和引導更多的學者通過對特定規則系統，從立法技術和有效進行法律實施的角度展開深入研究、或推演論證，從而推出科學和可行的法律程序，進而規范并形成適當、高效、公正的審判行為。

(三)及時加強行政訴訟法和刑事訴訟法的修訂

我國三大訴訟法中，除民事訴訟法比較而言其中的審判行為在該法中所獲得的規范意義，無論是“密度”亦或是“韌度”都較為適中，而且該法2007年10月剛進行過一次小修訂需要保持一定階段的穩定性，再行修訂的必要性和緊迫性暫不突出。

刑事訴訟法自1996年修訂后，實施至今，已暴露出問題多多，新的修訂意見在學界人聲鼎沸。在關于我國刑事訴訟法的再次修訂中，針對現行法中存在的程序性不足或程序度不夠的問題，科學的修補或完善極為必要。這種工作類似于當前計算機系統中的各類“補丁”，通過補丁程序，及時阻塞刑事司法程序運行中的漏洞或后門。

行政訴訟法自1989年4月頒行后至今尚未進行過修訂。雖然有關修訂的討論也已經熱鬧非凡。通過前文的分析可知，審判行為在行政訴訟法的問題不僅僅是程序性不足的問題，而是受制于整個行政訴訟立法結構，篇幅短小，規則數量嚴重缺位，審判權力自由空間過大而且不當，屬于法律程序設置整體性存在弊端。雖然在實施中可以相應借鑒部分民事訴訟法的制度和規則，但不同的訴訟性質，決定了這種借鑒往往是負面的和消極的。審判行為在失去明確制約的前提下，其借鑒大多都是建立在行為主體自身自由判斷的基礎上的。所以，筆者以為，我國的行政訴訟法的修訂，應當是全面的和結構性的。其相對于審判行為的規范應當充分考慮到審判主體與行政主體在法庭以外的特殊關聯狀態的程序處理。

限于篇幅，本文暫不涉及具體法律修訂意見的提出和完善程序的具體設計意見。但求促進思考，加強研究，促使我國審判行為科學高效。

注釋：

① 這里所稱的“看”法，是比喻許多法律、法規只能看，不能真正發揮其對社會關系的規范、調控作用。

② 本文以下所提到的“程序規則”皆主要指程序義務性規則。參見黃捷等:《法律程序關系論》，湖南師范大學出版社，2009年版，第18-21頁。

③ 筆者將那些程序外的主體通過合法途徑正常進入程序活動的行為稱為“切入”，那些未經過合法途徑非法進入程序活動的行為稱為：“侵入”(類似于網絡中的黑客)。

[1] 黃捷等.法律程序關系論[M].長沙：湖南師范大學出版社，2009.

[2] 陳小文.程序正義的哲學基礎[J].比較法研究,2003,1.

[3] 孫笑俠.程序的法理[M].北京：商務印書館，2005.

[4] 季衛東.法律程序的意義[J].中國社會科學，1993,1.

[5] 謝暉.論法律程序的實踐價值(上)[J].北京行政學院學報，2005,1.

(責任編輯：黃春燕)

TheProceduralandScientificofConductofTrial

HuangJie

(Law School of Hunan Normal University,Changsha Hunan 410006)

the legal procedures should have not only "legitimacy", but also "procedural”. "Legitimacy" is the entity value of legal procedures; "procedural" is the legal basis for the existence of the procedural value. Proceedings in the sense of legitimacy must meet the minimum standards of justice; while the proceedings in the sense of "procedural" must meet the requirement of appropriation; the vague opinon, which makes procedures equivalent to "step, sequence, process, method," or "relationship", is the consequence of lacking deeply study for procedures and confusing the the procedures and program activities. There are different procedural performance of conducts of the trial in three litigations. On the statistics analysis of the vocabulary of obligations and that of the vocabulary of rights in the total legal rules of three litigations, the author holds that the courts contrastly have defects as lacking of procedual in China ‘s administrative proceedings and criminal proceedings, and thus make suggestions to revise and improve.

conduct of the trial;procedural;scientific

1002—6274(2010)04—034—07

DF01

A

黃捷(1962-)，男，河南信陽人，法學博士，湖南師范大學法學院教授、碩士生導師，研究方向為程序法治理論和訴訟法理論。