《海牙取證公約》在我國的實施分析

喬雄兵

(武漢大學國際法研究所，湖北 武漢 430072)

《海牙取證公約》在我國的實施分析

喬雄兵

(武漢大學國際法研究所，湖北 武漢 430072)

我國自1997年批準《海牙取證公約》以來，公約已經對我國生效12年。不過，從實踐來看，《海牙取證公約》在我國的實施存在很多問題，如對公約實施的程序不清，實踐不統一；我國法院及當事人對公約的利用不夠等。為了改進《海牙取證公約》的實施，我國應該采取豐富域外取證的方式，制定公約的實施細則，合理利用信息技術等措施。

海牙取證公約 證據開示 域外取證

1970年3月18日，第十一屆海牙國際私法會議正式通過了《關于從國外獲取民事或商事證據的公約》(簡稱《海牙取證公約》)，1972年10月7日，公約正式生效。公約是迄今為止涉及司法協助方面內容最為完善的多邊公約之一，也是在域外取證國際合作方面影響最廣的多邊公約。截至2010年2月28日，《海牙取證公約》共有50個締約國。我國于1997年12月8日批準《海牙取證公約》，該公約已于1998年2月6日對我國生效。截至2010年，《海牙取證公約》對我國生效已經12周年。《海牙取證公約》在我國實施成效如何，存在哪些問題，其實施的前景如何？這些問題都值得我們深入研究。在此，筆者擬結合我國的司法實踐對《海牙取證公約》在我國的實施做初步的探討，以期引起國內學者的關注。

一、《海牙取證公約》在我國的實施現狀

《海牙取證公約》共三章42條，主要規定了請求書取證、外交代表和領事取證、特派員取證三種取證方式。

(一)請求書取證

請求書取證，又被稱為代為取證制度，是各國進行域外取證所采用的主要方式。我國《民事訴訟法》以及締結的司法協助條約也都對此做了詳細的規定。在實踐中，我國除在特定情況下允許領事取證外，一般都采用這一方式。

1. 請求書取證的范圍

《海牙取證公約》對取證的概念和范圍均未做正面規定，但公約第1條規定：“在民事或商事方面，一個締約國的司法機關可以根據其法律規定，請求另外一個締約國司法機關，通過請求書要求另外一個締約國的主管機關調取證據或為其他司法行為。”對于這里的“其他司法行為”究竟指哪些行為，公約對此未做明確規定。為防止無限制擴大公約的適用范圍，《海牙取證公約》第1條對這一概念做了明確限制：首先，“其他司法行為”必須是司法性質的行為，即不得用來調取不是旨在用于已在進行或將進行的審判程序的證據。其次，“其他司法行為”不包括司法文件的送達或通知，也不包含保全措施或執行措施在內。①而且根據公約的規定，哪些行為屬“其他司法行為”由被請求國法律確定。我國立法及司法協助條約對“其他司法行為”也沒有明確界定。

2. 請求書的提出和接受

對于請求書的提出機關，《海牙取證公約》規定為“司法機關”。我國《民事訴訟法》第260條規定：“根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。”該法明確指出，司法協助的主要機關為人民法院。我國與外國締結的司法協助條約也都規定，有權提出請求的機關為“法院或其他主管機關”。這表明，提出請求和執行請求的機關均為“司法機關”。對于這一概念，各國通常將之理解為對民商事案件有管轄權及有權執行取證請求的法院。另外，在特定情況下，其他機關和個人，如司法部長、法院特派員、公證員、甚至律師，只要依其本國法律有權發出或執行請求，都可視為“司法機關”。[1]關于提出請求的途徑，《海牙取證公約》第2條規定：“每個締約國應指定一個中央機關負責接收來自另一締約國司法機關的請求書，并將請求書轉交給執行請求的主管機關。中央機關根據被請求國規定的方式組成。請求書應直接交給請求國的中央機關，而不受該國其他機關干預。”我國在加入該公約時，根據公約規定指定司法部作為我國的中央機關，負責接受和傳遞請求書。同時，為進一步提高國際司法協助的效率，2003年，最高人民法院還指定了北京市、上海市、廣東省、浙江省、江蘇省等5省市的高級人民法院從2003年11月1日起直接向外國中央機關發出和接受請求書和相關資料。②因此，在我國，請求書的傳遞，既可以由中央機關向外傳遞，還可以由被指定的法院直接向外傳遞。

對請求國而言，司法機關在提出請求后是否要經過其他機關審查才能轉遞給被請求國，公約未做規定，而將其留待各國解決。實踐中，很多國家包括我國都認為取證請求不能由請求機關直接向另一方中央機關提出，而須在雙方的中央機關間進行。③但捷克、丹麥、法國、德國、希臘、立陶宛、墨西哥、挪威、波蘭、斯洛伐克、瑞典、英國等國則主張由請求機關向外國中央機關直接提交請求書。④此外，針對請求書提出的問題，2003年，海牙國際私法會議常設事務局曾經就請求書能否以電子途徑提出向各個成員國發出了問卷調查表，部分國家向海牙國際私法會議表示可以接受以電子形式提出的請求書。⑤但是中國政府沒有向常設事務局提供相關信息，而我國現有立法也缺乏明確的規定，因此，目前還無法判斷我國在此方面的立場。

3. 請求書的內容及語言

《海牙取證公約》第3條規定：“請求書應載明：請求執行的機關，以及可能時被請求執行的機關；訴訟當事人的姓名和地址，以及可能是其代理人的姓名和地址；需要證據的訴訟的性質，及有關的一切必要資料；需要調取的證據或需履行的其他司法行為。”該條還規定，必要時，請求書還應特別載明：需詢問的人姓名和地址；需向被詢問人提出的問題或對需詢問事項的說明；需檢查的文書或其他財產，包括不動產或動產；證據需經宣誓或確認的任何要求，以及應使用的任何特殊格式；需采用的任何特殊方式或程序。1978年和1985年海牙國際私法會議特委會曾根據公約的規定，起草并修訂了一份請求書的標準格式，供各國在執行公約時參考，但是從各國實踐來看，對示范書的使用其實并不普遍，很多國家都沒有使用常設事務局提供的示范請求書。⑥

我國目前沒有制定專門的示范請求書，在實踐中，為規范域外取證，提高取證效率，一些地方法院對請求書的格式及內容有自己的要求。如北京市高級人民法院制定的《關于民商事國際司法協助工作的若干規定》以及《實施細則》就規定了請求書的內容規范要求，該《實施細則》第5條規定，調查取證的委托書應該寫明：(1)委托法院、被委托司法機關名稱；(2)當事人及其訴訟代理人的中外文姓名、名稱、地址；(3)訴訟案件的簡要介紹；(4)受委托調取的證據，包括代為詢問當事人、證人和鑒定人、代為進行鑒定和司法勘驗等；(5)被調查人的中外文姓名和地址；(6)詢問提綱應列明具體問題；調取證據需要采用的特殊方式。⑦除了北京市高院外，山東省高院目前也制定有《我國法院委托外國法院送達、取證基本程序表及文書樣式》。筆者認為，由各個法院自己制定示范請求書雖然能給當事人帶來一定的便利，但各法院請求書內容的不統一則會帶來提出請求的混亂，因此，我國最高人民法院或司法部應該制定統一的示范請求書，提高域外取證的效率。

關于請求書使用的語言，《海牙取證公約》第4條規定：“請求書應使用被請求國文字做成或附有該種文字的譯本。但是，除非締約國已在簽署、批準或加入時依公約對第33條做了保留，締約國應接受以法文或英文寫成的或附有其中一種文字譯本的請求書。”從實踐來看，依此規定做出聲明的國家包括：法國，不接受英文；德國、挪威、丹麥、葡萄牙、英國，不接受法文等。此外，公約第4條第3款還規定：“具有多種官方文字并且因國內法原因不能在其全部領土內接受由其中一種文字做成的請求書的締約國，應通過聲明方式指明請求書在其領土的特定部分內執行時應使用的文字或譯文。”該條第4款還規定：“每一締約國可用聲明方式指明除上述各款規定的文字以外，送交其中央機關的請求書可以使用的其他文字。”我國在加入公約時未對公約第4條第2款做出保留，因此，外國向中國提出的請求書，既可以英文形式，還可以法文形式。

4. 請求的執行

被請求機關在收到請求機關的請求書后，如何執行涉及多方面的問題，包括執行請求所適用的法律，當事人及請求機關到場的問題、強制措施的使用、證人的特權和豁免等。

首先，對于執行請求所適用的法律，被請求機關執行請求時應該適用本國法，這是各國普遍接受的一項原則。[2]P205《海牙取證公約》第9條也規定：“執行請求的司法機關應根據其本國法律所規定的方式和程序進行。但是，也可根據請求機關的要求，依特殊方式進行。” 然而，對何謂“特殊方式”，《海牙取證公約》沒有做出特別的解釋。對此，我國《民事訴訟法》第263條規定：“人民法院提供司法協助，依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。”但該條的規定依然不明確。

其次，對于當事人及請求機關到場問題，《海牙取證公約》第8條規定：“締約國可以聲明，在執行請求時，允許另一締約國請求機關的司法人員出席。對此，聲明國可要求事先取得其指定的主管機關的授權。”我國在加入《海牙取證公約》的時候，未根據公約第8條做出允許外國司法機關到場的聲明。但是我國近年來與一些國家所簽訂的司法協助條約中載有允許當事人及訴訟代理人到場的規定，但未規定允許請求國司法機關到場。學者認為，之所以做此規定，主要是有些國家要求證詞只有在雙方當事人都到場的情況下才有效，同時允許外國當事人及訴訟代理人到場不會影響我國司法機關行使其職權。而外國司法機關卻不同，如果允許他們到場，則會給我國法院的工作造成被動。[2]P208不過，筆者認為，這種擔心大可不必，因為只要我們在批準時對外國司法機關的權限做出明確限制，就不會影響我國司法機關執行其職權，甚至還會提高域外取證的效率。

實踐中，我國也有過一些同意外國當事人及代理人取證到場的案例。如2002年美國伊利諾伊州北區法院請求取證案就是一例。[3] P221該案的主要案情為： 2002年12月14日，美國伊利諾伊州北部地區法院受理了原告Weldbend Corporation 訴被告Silbo Industries，Inc.使用虛假的原產地從中國進口并銷售碳鋼管配件一案。因涉及產品的原產地問題，2003年3月25日，該地區法院按照《海牙取證公約》向中華人民共和國司法部提出了協助調查沈陽某壓力容器廠與被告的交易情況以及相關證人的請求。在請求書中，該法院列舉了請求取證的具體內容，包括沈陽該廠的銷售合同、發票、信用證、運輸單證等進口文件。為此，請求取證的法院特別聲明：根據中國對《海牙取證公約》的聲明，上述文件原件有著密切的聯系，并請求將上述文件通過官方指定的官員交給美方。此外，請求書還提出了在中方指定的時間和地點，按照中國法律規定的程序傳喚證人。在證人宣誓的情況下，對證人進行口頭調查并錄像為證。同時，請求書還要求取證地法院準許此案雙方的美國律師出席取證現場。司法部作為我國負責專遞請求的中央機關，接到請求書后轉交給最高人民法院，經研究，就美國提出的請求予以同意，并準許雙方律師出席取證現場。但對要求證人宣誓、對證人的口頭調查并錄像的請求，我國主管機關表示“我國尚無有關規定，且無法操作”，故予以拒絕。此案的調查取證已交給沈陽地方法院予以實施。該案可謂中國法院協助外國利用《海牙取證公約》的請求書方式在中國取證的一個較為典型案例，該案允許雙方律師在取證時到場十分正確，因為我國在加入《海牙取證公約》的時候并沒有對當事人或訴訟代理人到場提出保留和反對，因此，對美國律師到場的請求應該予以滿足。

筆者認為，該案對證人宣誓及證人口頭調查并錄像的處理值得商榷。因為根據公約第9條規定，被請求機關應采納請求機關提出的采用特殊方式或程序的請求，除非其與執行國國內法相抵觸或因其國內慣例和程序或存在實際困難而不可能執行。而公約解釋報告也指出，與執行國國內法不相容并不意味著與國內法不同，必須是憲法禁止或一些強行法的禁止。⑧本案中美方所提出的宣誓和錄像取證雖然在我國國內法中沒有相關規定，但并不與我國的強行法相違背，也不屬于我國憲法的禁止性規定，因此，從促進國際司法合作角度考慮，我們應該準許美方宣誓和對口頭證言進行錄像。

第三，強制措施的使用。《海牙取證公約》第10條規定：“執行機關代為取證是否采取強制措施，由被請求國法律來決定，且須符合兩個條件：措施是適宜的；措施與被請求國在進行國內訴訟時適用的條件相符合。”我國與大多數國家所簽訂的司法協助條約都沒有規定強制措施的問題。然而，由于《海牙取證公約》允許采取與被請求國訴訟程序中相當的強制措施，因此，我國在執行請求書的時候可以采取我國訴訟法規定的強制措施，主要包括拘傳、罰款、拘留、依法追究刑事責任等。

第四，證人的特權與豁免。很多國家的立法中都有關于證人特權的規定，一般是基于職務或職業關系或家庭關系等而享有特權。《海牙取證公約》也賦予證人拒絕作證的特權，這一特權的行使既可基于被請求國法律，也可基于請求國法律，甚至第三國法律。證人依據被請求國法律拒絕作證，這一做法早為世界各國接受，公約也對此做了明確規定。對于證人援引請求國法律主張特權，公約規定了一定的限制，即此種特權必須是請求國法律明文規定，且請求機關在請求書中對此已有說明。而證人能否依據第三國法律享有特權則完全取決于取證地國家是否做了聲明。截至2009年3月31日，公約締約國僅荷蘭、愛沙尼亞、保加利亞、列支敦士登做了聲明：只有負責執行請求的法院才有權決定證人是否可根據第三國的法律拒絕作證。⑨我國在加入該公約時做作聲明，因此，證人在中國不能援引第三國法律拒絕作證。

第五，取證結果的通知及費用的負擔。被請求機關執行請求，取得證據后，有義務立即將取證結果通過請求機關所采用的同一途徑送交請求機關。如果請求書全部或部分未予執行，也應通過同一途徑及時通知請求機關并告知理由。對于取證所產生的費用，《海牙取證公約》規定原則上取證應該免費進行，但是，執行國有權要求請求國償付支付給鑒定人和譯員的費用和因采用請求國根據第9條第2款要求采用的特殊程序而產生的費用。我國與外國簽訂的司法協助條約也一般規定，協助取證應該免費，但在取證中所產生的特殊費用如鑒定費和翻譯費等應該由請求國承擔。

5. 請求的異議和拒絕

《海牙取證公約》第12條規定了拒絕執行的兩條理由：執行不屬于執行國司法機關的職權范圍；執行請求書將危及執行國的主權或安全。這兩個條件已被國際社會普遍接受。該條第2款進一步規定：不得以專屬管轄權為由拒絕執行請求，也不得以法律不承認對該事項提起訴訟的權利為由拒絕執行請求。我國現行《民事訴訟法》對此沒有規定，但在司法實踐中，我國拒絕外國法院取證請求的案例時有發生。如1988年加利福尼亞州中區法院代理律師來華取證案就是一個典型。該案是美國加利福尼亞州破產法院受理的一起破產訴訟。訴訟雙方均為外國公司，該案被告為獲取有關證據，于1987年自行到我國境內向我國公司和我國公民進行了取證活動，并由美國領事官員在場目證。為此，我國外交部向美國駐華使館進行了交涉。后來，原告律師委托了中國律師協助取證，并由北京市公證處對證詞的簽名作了公證。但我國外交部領事司拒絕予以認證，理由是這種取證違反了中國法律。這一未經認證的證詞交給美國法院后，由于證明手續不完備，美國法院通過外交途徑要求我國法院進行協助，即由我國法院向原作證人宣讀由美國律師通過中國律師取得的證詞，由原作證人予以確認。我國認為，由于原證詞是通過與我國相違背的方式取得，不能再加以確認。如果美國法院需要獲取有關證詞，則應另行提出取證請求，由我國法院重新取證，故將美國法院的請求退回。[2]PP241-242

顯然，美國律師在華的取證行為是依據美國法律進行的證據開示行為，我國拒絕予以認證是完全正確的。但是，該案引發了另外一個思考，假如美國當事人自行到中國對證人進行了自愿取證，而美國法院也不需要我國外交部予以認證，在此情況下，我國對此種行為又該如何控制？

(二)外交代表和領事取證

領事取證是一種直接取證方法，早在《維也納領事關系公約》中就對領事取證事項有所規定，⑩目前，絕大部分國家都不反對這一取證方式。《海牙取證公約》對領事取證規定了幾種不同的情形：第一種情形是領事官員在駐在國對其本國公民取證，這為大多數國家所普遍接受。但公約對此也有一條限制，即公約第15條第2款規定：“締約國可以聲明，只有在外交官員或領事代表向聲明國所指定的適當機關提出取證申請，且獲得許可后，他才能調查取證。” 目前，包括我國在內的絕大部分國家并不反對在其境內采用這一取證方式。但是中國不允許外國自然人，如律師從證人處獲取自愿的筆錄證言，即使是在領事官員面前也是如此。領事取證的第二種情形是領事官員在駐在國對駐在國國民和第三國國民取證。由于各國取證制度存在較大差異，各國對此種取證一般都有所限制，因此，公約第16條規定：“對駐在國國民和第三國國民取證必須經過駐在國主管機關的事先允許，并保證遵守其規定的條件，除非該國聲明免除。”我國在加入該公約時，根據公約第33條聲明，除第15條外，不適用公約第2章的規定，即關于外交人員和領事取證，不允許其在我國境內對中國公民或第三國公民取證。中國與一些國家所簽訂的領事條約對領事取證也有規定，例如，中國與美國于1980年簽訂的《中美領事條約》第27條1款規定：“領事官員有權接受和目證在宣誓或確認下所作的聲明，并按接受國的法律接受任何人為在派遣國國內的法律訴訟中使用的證詞。”盡管有此規定，也并不意味著領事可以毫無限制地在中國取證，如對證據宣誓的管理，就要受到中國法律的限制。

(三)特派員取證

特派員取證是英美國家訴訟的一種獨特制度。我國和其他許多國家都沒有此制度，因此，在我國締結的司法協助條約中未對其做任何規定。我國《民事訴訟法》第263條規定：“除外交和領事人員向其本國國民調查取證外，未經我國主管機關準許，任何外國機關或個人不得在我國境內取證。”由此可見，我國在原則上不允許外國特派員在中國境內取證。《海牙取證公約》雖然也規定了特派員取證制度，但對其進行了較領事取證更為嚴格的限制，且允許締約國就此做出保留。我國加入該公約時，對此也做了保留。但遇特殊情況時，我國可以特許外國法院特派員來華取證，實踐中也確有實例。如1983年經我國外交部準許，美國法院曾就美國鉆井船“爪哇號”沉船案派員來我國對該事故進行調查取證。而2002年在美國審理的朗訊竊密案，中國也允許美國新澤西州紐瓦克地區檢方負責人斯高特·克里斯蒂和一名負責“朗訊案”的美國聯邦調查人員在中國取證。[4]

(四)當事人及訴訟代理人取證

當事人及訴訟代理人取證也是英美法系國家普遍存在的一種制度。如《美國法典》第28編第1782條第2款就規定，不排除美國境內的人自愿在任何人面前，采取任何他所接受的方式，為用于外國法院或國際裁判庭的訴訟之目的，提供證言和陳述，或出示文件或其他物品。由于各國間對這種取證方式分歧較大，因此，《海牙取證公約》并沒有規定當事人和訴訟代理人取證的問題。我國和很多國家一樣，明確反對采取這一方式進行取證。我國認為，未經我國主管機關同意，任何外國機關或個人不得在我國境內直接調查取證。

但是，在實踐中，還是經常有外國當事人或外國律師直接到中國取證的現象，如美國法院審理的Popular Imports, Inc.v. Plaintiff V.Wong's International, Inc.一案就是如此。該案主要案情為：原告流行進口公司(Popular Imports, Inc)是一家在美國銷售中國小型茶具的公司，其在美國提起訴訟，起訴王氏國際公司未經許可銷售來自中國的相似產品，侵犯了其版權和商品外包裝權。在案件受理后，地方法官羅恩·曼恩(Roanne L. Mann)出于成本和費用的考慮，拒絕了原告所提出的強制在中國獲取證言的請求。原告隨即提出上訴，上訴法院維持了地方法院所做的決定。1995年6月7日，王氏國際公司送達了對八個證人在中國取證的通知。在1995年6月9日的一個電話會議上，原告談到了在中國取證的成本和費用問題，但是沒有指出這種取證將違反中國的法律。于是法官曼恩命令當事人在中國去獲取筆錄證言。1995年6月23日，當事人遞交，法官簽字，做出了一個取證的文件，規定了筆錄證言的程序。同年6月26日至28日，被告直接在中國對部分證人做了筆錄證言，并進行了公證。9月8日，原告以書信的形式通知法官并指出，中國法律不允許在沒有官方授權的情況下，在中國取證，即便是自愿的情況下也是如此。只有通過請求書的方式取證才有效。原告還提出，通過通知在中國獲取證言時的律師處于可能被逮捕的地位。但是上訴法院在經過考慮之后，對原告的主張都予以了駁回，維持了原決定。

此案涉及外國當事人在中國直接取證的問題，盡管原告反對未經授權在中國取證的效力，但是上訴法院還是認可了取證的效力。由該案可見，盡管我國明確反對當事人或代理人在中國取證，但是對外國當事人或代理律師持旅游簽證或商務簽證私下來中國進行對自愿作證的證人取證往往很難控制。而且，除外國當事人或律師私下在中國取證外，目前，又有一種新現象，一些美國律師為了規避中國的法律，承諾在提供旅費的情況下，說服內地證人到香港去提供證據。[4]如何規范這樣的取證行為，也是我國需要解決的問題。另外，該案還引發一個思考，我國究竟應該對外國當事人或律師在中國取證如何對待，是仍然堅持原則，明確反對，還是應該在事先許可的情況下有限制承認，抑或采取其他立場，這些都值得我們進一步思考和研究。

(五)審前證據開示的問題

審前證據開示制度是英美法系國家所存在的一種制度，大陸法系國家普遍認為審前證據開示是對本國司法主權的侵犯。盡管《海牙取證公約》最后沒有對審前證據開示予以排除，但是公約規定了一個限制性條款，即《海牙取證公約》第23條。該條規定：“締約國可以在簽署、批準、加入時，聲明不執行普通法系國家的旨在進行審判前證據開示的請求書。”目前，除美國、以色列、捷克、斯洛伐克、巴巴多斯、拉脫維亞、俄羅斯、科威特等八國沒有對公約第23條提出保留外，包括中國在內的絕大部分國家都對該條提出了保留。根據公約第23條，我國在加入時聲明對于普通法系國家旨在進行審判前文件調查的請求書，僅執行已在請求書中列明并與案件有直接聯系的文件的取證請求。由此可見，我國盡管對公約第23條做了保留，但是并沒有完全排除審前證據開示制度，而是通過要求列明證據目錄對證據的范圍進行限制。

二、《海牙取證公約》在我國實施存在的問題

截止2010年，《海牙取證公約》雖然已經在我國實施了12年，但是，從實踐來看，公約在我國的實施情況卻并不理想，存在很多方面的問題。

(一)域外取證程序不清，實踐不統一

在域外取證的國際法制方面，我國雖然參加了《海牙取證公約》，但是公約在很多方面規定并不明確，如公約的適用范圍、“司法機關”的含義、“證據”的范圍等。而我國與外國簽訂的司法協助條約對此問題也沒有明確界定。同時，我國在加入《海牙取證公約》之后，既沒有通過國內立法對公約的內容予以轉化，也沒有制定專門的公約實施細則，這使得在實踐中出現了很多混亂的現象。如對于請求書的傳遞，有的本應該通過司法部傳遞的，卻采取了直接傳遞的方式，導致請求書被拒絕執行；有的本可以直接傳遞的，卻又交給了司法部，帶來程序的延誤；還有一些法院或當事人不熟悉請求書的基本內容和要求，提出的請求書內容不全、材料不完整等，從而導致請求書被延誤。

實踐中一些高級人民法院雖然自己制定了一些示范請求書，但是由于各法院制定的示范請求書內容不一致，也導致了實踐的不統一。

(二)對《海牙取證公約》利用不夠

中國于1997年加入《海牙取證公約》，公約于1998年2月6日正式對我國生效，自今已經有12年之久。然而，從司法實踐來看，我國各級法院對公約的熟悉、認識程度以及利用卻差強人意，較為普遍的現象是，很多法院由于對公約缺乏足夠了解，在司法實踐中對域外取證采取回避的態度，導致對公約的利用十分有限。例如，據司法部司法協助外事司統計，1998～2007年期間，我國根據《海牙取證公約》及其他司法協助條約收到取證請求數據分別為13件、17件、15件、19件、50件、38件、42件、47件、53件、53件。而同一時期，根據公約和條約發出的請求書分別是2000年2件、2002年9件、2003年12件、2004年27件、2005年32件、2006年11件、2007年2件。其他年度沒有提出請求的數據。

這一點可以從筆者2008年的問卷調查結果得到進一步證明。2008年，時值《海牙取證公約》對我國生效10周年，為了解我國各級法院對公約的利用程度，筆者曾向我國中級以上人民法院、海事法院以及有關實務部門及涉外律師事務所進行過一個問卷調查。問卷調查的內容主要涉及對《海牙取證公約》的了解程度、利用公約提出取證請求的數據、請求的執行情況、利用現代技術手段進行取證的情況等。但是，遺憾的是，筆者發出的110份左右的問卷調查最后僅僅收到4份回復，分別是司法部司法協助外事司、湖北省高院、江西省高院、寧夏自治區高院的回復。在回復內容方面，湖北省高院、寧夏自治區高院明確表示沒有這樣的案例；江西省高院提供了兩個案例，其中一個是江西省茶葉公司訴荷蘭某公司案，需到荷蘭取證。另一個案例是瑞士某公司與江西新建縣某公司之間股權糾紛，法院需查明瑞士公司的銀行賬戶情況。但是這兩個案例最終是否依據《海牙取證公約》實現了域外取證，江西省高院并沒提供詳細信息；司法部司法協助外事司提供了部分數據，但是沒有提供具體案例。盡管問卷調查的效果并不理想，但從問卷調查依然可以看出目前我國法院利用公約十分有限。對于我國各級法院對公約利用奇少的現象，筆者認為，其原因可能有以下幾方面：

首先，在涉外民商事審判實踐中，并不是每一個涉外案件都需要到國外取證，有很多案件當事人及法院在中國境內就獲取了足夠的證據。

其次，一些法院和當事人對《海牙取證公約》所規定的取證程序不夠了解，加上使用公約進行域外取證程序繁瑣、周期漫長，導致當事人對獲取域外證據有所顧慮。

第三，法院和當事人對相關國外立法缺乏了解，覺得對利用《海牙取證公約》取證的結果難以預測，從而放棄了域外取證的請求。

因此，為維護我國當事人的合法權益，保證涉外民商事審判能夠在事實清楚、證據充分的基礎上依法做出判決，我國亟需加強指導，提高對《海牙取證公約》及其他司法協助條約的認識和利用效率，促進正常的國際民商事交往。

三、《海牙取證公約》在我國實施的前景設想

為了解決我國實施《海牙取證公約》中所存在的問題，保障正常的國際民商事交往，筆者認為我國應從以下幾方面改進公約的實施。

(一)豐富域外取證的方式

為進一步豐富域外取證的方式，鼓勵更多當事人積極獲取有關域外證據。筆者認為，在現有請求書和領事取證基礎上，我國可有限制地引入特派員取證制度。特派員取證制度是英美法國家特有的一種制度，而在大陸法系很多國家，取證主要是法官依據職權進行，所以，它們認為英美法系國家的特派員取證制度侵害了其司法主權，從而普遍不允許特派員未經允許在其本國境內取證。基于此，《海牙取證公約》制定時允許各國對特派員取證制度進行保留。我國在加入公約的時候也對公約的特派員制度做了保留。實際上，美國立法之所以允許特派員取證，主要原因在于作為一種直接取證的方式，其手續簡便、便捷，可以在最短的時間收集證據，從而提高訴訟效率，降低訴訟成本，因此，我們完全沒有必要對特派員取證一味予以排斥。從公約簽訂之后的實踐來看，目前越來越多的國家對特派員取證不再完全排斥。從我國立法來看，對特派員取證其實也并沒有明確禁止。如我國《民事訴訟法》第263條規定：“人民法院提供司法協助，依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。”該條也并沒有明確指出禁止特派員在中國境內取證，而我國其他法律也并沒有對特派員取證的限制性規定，再加上按照公約第27條，公約并不妨礙一國根據本國國內法實施更便捷的取證方式，所以，在我國目前實施特派員取證方式沒有什么法律障礙。[5]P335從實踐來看，我國已有允許外國特派員在中國取證的先例，如本文前述的“爪哇號”案件以及“朗訊”案件都是如此。其實，在實踐中還有很多外國法院審理的案件，直接派律師到中國取證的現象，只是由于這些外國律師往往以旅游或商務簽證的形式到中國獲取有關證據，而我國對此又缺乏明確的監督機制，所以，形成了事實上的“特派員”取證，這種現象無疑應該引起我們的注意。

綜上所述，為規范外國訴訟代理人或其他人員在中國的直接取證問題，我國應該適當引入特派員取證方式，這不但可以提高取證效率，還可以從一定程度上防止外國訴訟代理人以各種形式規避我國法律，損害我國司法主權。而在特派員取證的具體制度上，我們可以規定外國特派員只有在事先許可的情況下才能在中國取證，同時，外國法院也可以直接委托中國律師在我國境內取證，更好地提高取證效率。

在域外取證的合作形式方面，我國現有體制主要采取了公約及雙邊司法協助條約的方式。這種方式雖然可以解決一般的民商事案件域外取證問題，但是針對一些特殊事項的域外取證，如跨國金融監管的域外取證，以及跨國反壟斷案件的域外取證等就很難通過公約或條約的形式來獲取證據，因為各國的銀行保密法和障礙立法限制了此領域的合作。在這些領域，我們應該借鑒一些國家的做法，通過簽訂雙邊諒解備忘錄或專門條約，由雙方國家進行聯合調查來獲取有關特定域外證據。

(二)制定《海牙取證公約》的實施細則

雖然《海牙取證公約》在我國已經生效12年，但是，公約本身內容規定存在許多不明確的地方。如公約對“民商事”、“證據”、“其他司法行為”、“特殊方式”等概念的定義、范圍等缺乏明確規定，給執行機關帶來操作上的不便和困難；同樣，公約有關文書送達和調查取證的費用標準也存在操作上的問題。像在提供司法協助方面，公約雖要求以互免費用為原則，但就通過特殊方式取證產生的費用或因翻譯、鑒定所產生的費用，公約規定可收取。此外，公約還規定，締約另一方可對要求支付送達費用的締約一方采取對等原則。但在實際操作中，如何掌握和確定這些費用的標準和程序，目前尚無可操作性規定。[6]這些因素的存在極大地妨礙了我國法院及當事人利用《海牙取證公約》獲取有關域外證據。

而在同屬司法協助的域外送達方面，我國自加入《海牙送達公約》以來，為保證公約的順利實施先后頒布了多個有關公約的實施指導文件，主要有：1992年3月4日最高人民法院、外交部、司法部頒布的《關于執行<關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約>有關程序的通知》、1992年9月19日最高人民法院、外交部、司法部頒發的《關于印發<關于執行海牙送達公約的實施辦法>的通知》以及2006年7月17日最高人民審判委員會通過的《關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定》等。其中《關于執行海牙送達公約的實施辦法》，詳細規定了外國向中國提出送達請求時文書的傳遞方式以及我國法院根據《海牙送達公約》向國外送達文書時的程序和途徑等內容。這些實施文件的頒布有效地保證了《海牙送達公約》在我國的正確實施。

為了保證《海牙取證公約》在我國的正確實施，提高我國法院即當事人對公約的利用效率，我國目前需要盡快制定有關公約的實施性文件，結合我國立法和實踐，對公約的適用范圍、司法機關的含義、請求書的傳遞途徑、執行請求的費用等問題進一步予以明確，從而使我國法院和當事人能夠順利利用公約機制獲取域外證據。同時，我國還應該結合海牙國際私法會議1978年特委會制定的《示范請求書》，制定相應的示范請求書格式，以便法院和當事人在提出請求參考，防止因請求書格式不規范或內容不全帶來的執行延誤或被拒絕，以此提高請求書的效率。

(三)合理利用信息技術手段

自20世紀90年代以來，信息技術及英特網已經滲透到國際社會的各個領域，深刻地影響著全球政治、經濟、法律、文化以及人們的生活。隨著信息技術的發展，目前已有越來越多的國家通過立法對利用信息技術取證做了規定，如美國、英國、澳大利亞、新加坡以及大陸法系的部分國家等。2001年的《歐盟域外取證規則》(1206號)對通過信息技術手段進行域外取證做了明確的規定，《規則》第10條第4款和第17條都規定了利用信息技術取證的問題。《海牙取證公約》盡管沒有對利用信息技術進行取證做出規定，但海牙國際私法會議常設事務局一直對利用信息技術十分關注。公約制定后，特委會先后在2003年、2009年多次召開特委會討論利用信息技術取證的問題。幾次特委會上，常設事務局都表達了對利用信息技術手段的支持，認為使用信息技術手段可以提高公約的運行效率。

目前，我國目前法院的信息化建設取得了很大進步，絕大部分法院都配備了視頻、音頻等設備，因此，我國目前已經具備了利用信息技術進行域外取證國際合作的基礎條件。而在利用信息技術進行域外取證國際合作實踐方面，也開始有了部分案例。例如，在2008年美國法院審理的“開平”案中，我國就為美國法院通過視頻方式進行了取證合作，先后有6位證人通過視頻連接取證長達14個星期。

盡管該案只是一個刑事案件，但我國法院為外國法院利用信息技術進行取證合作提供了很好的經驗。因此，為了提高域外取證國際合作的效率，我國在將來修訂《民事訴訟法》時應明確規定，如證人所在地有視頻、音頻等設備，而法院也認為適當時，可以利用視頻、音頻連接進行域外取證。同樣，對外國法院所提出的利用視頻、音頻連接等方式進行取證的請求，在一定條件下，我國也應該予以許可。

注釋：

① 如禁令、限制命令、強制拍賣等。

② 最高人民法院(法辦[2003]297號)。

③ 不允許直接傳遞請求書的國家或地區主要有：阿根廷、愛沙尼亞、芬蘭、中國香港、印度、以色列、拉脫維亞、摩納哥、羅馬尼亞、新加坡、南非、烏克蘭等。

④ the Permanent Bureau，Synopsis of Responses to the Questionnaire of May 2008 Relating to The Hague Convention of 18 March 1970 on the Taking of Evidence Abroad in Civil and Commercial Matters, 15 December 2008 , http://www.hcch.net, February 10, 2009.

⑤ The Permanent Bureau, Synopsis of the Replies to the Questionnaire Relating to the Hague Convention of 18 March 1970 on the Taking of Evidence Abroad in Civil Or Commercial Matters, http://www.hcch.net, October 10, 2007.

⑥ The Permanent Bureau, Summary of Responses to the Questionnaire Relating to the Evidence Convention, With Analytical Comments, http://www.hcch.net, February.10. 2009.

⑦ 北京市高級人民法院關于民商事國際司法協助工作的若干規定，http://www.lawyee.net/Act/，2008-03-20。

⑧ Explanatory Report by Ph. W. Amram, http://www.hcch.net, May 1, 2007.

⑨ Status Table of the Hague Evidence Convention, http://www.hcch.net, March 31, 2009.

⑩ 《維也納領事關系公約》第5條第10款規定：“依現行國際協定之規定或于無此種國際協定時，以符合接受國法律規章之任何其他方式，轉送司法書狀與司法以外文件或執行囑托調查書或代派遣國法院調查證據之委托書。”

[1] 段東輝. 論我國民商事域外取證的立法與實踐[J]. 政法論壇, 1998. 5.

[2] 徐宏. 國際民事司法協助[M]. 武漢：武漢大學出版社, 2006.

[3] 杜新麗. 國際司法實務中的法律問題[M]. 北京：中信出版社, 2005.

[4] Fang Shen.Are you Prepared for Legal Maze? How to Serve Legal Document, Obtain Evidence and Enforce Judgments in China[J]. UMKC L. Rev. Vol. 72, 2003.

[5] 王克玉. 國際民商事案件域外取證法律適用問題研究[M]. 北京：人民法院出版社, 2008.

[6] 董麗萍，劉國明. 我國司法協助實踐的發展及問題[EB /OL].http://www.hicourt.gov.cn，2008-05-20.

(責任編輯：唐艷秋)

AnalysisonImplementationoftheHagueEvidenceConventioninChina

QiaoXiong-bing

(International Law Institute of Wuhan University, Wuhan Hubei 430072)

Since China ratified it in 1997, the Hague Evidence Convention has come into enforce for 12 years in China. However, there are still many problems in practice. For example, the procedure of implementation is unclear; the courts and parties in China have not made full use of the convention, etc. In order to improve the implementation of the Hague Evidence Convention in China, we should enrich the ways of taking evidence abroad, formulate the implementation details of the Hague Evidence Convention and make use of information technology in taking evidence abroad.

the Hague Evidence Convention;discovery;taking evidence abroad

1002—6274(2010)04—081—09

DF973

A

喬雄兵(1974-)，男，湖北仙桃人，法學博士，武漢大學國際法研究所講師，2009-2010年美國加州大學戴維斯分校訪問學者，研究方向為國際私法、國際民事訴訟法學。