法官如何正義地思考*
——因應網絡輿論的司法行為理論

廖 奕

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072 )

法官如何正義地思考*
——因應網絡輿論的司法行為理論

廖 奕

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072 )

在當下中國司法改革的背景下，運用兼容程序正義與實質正義的法官思維，是化解網絡輿論與司法審判緊張關系的必要之舉。從司法正義的思維流程上看，法官必須把握契約前設、環境認知、原則建構、程序操作諸方面的關鍵要求，盡力涵攝網絡輿論正義吁請的個體主義、國家主義和傳統主義特性。因應網絡與輿論的司法行為理論要求以科學發展的思維，實踐司法均衡的理想;以靈動的司法政策調控，應對多變的民意和輿論;以協商民主的方案，整合網絡輿論的異議，增進司法民主功能。

網絡輿論 司法正義 法官思維 司法行為

一、問題與背景

中國互聯網產業的“波蕩式”增長與現時的“頂點繁榮”，為國人的生活提供了近在咫尺的全球化可能。①或許，一個懵然不覺“全球化”為何方神圣的鄉野鄙人，此時此刻正在“線上”甚至“掌上”以“無限正義”的網名發表令人震動的吁請。②由于被遮蔽了可能導致偏見的現實身份，他的意見更容易受到網絡參與者的認真對待。他的發現與思慮，憤怒或決絕，都可能產生連續而重大的“蝴蝶效應”，引發現實世界的一場颶風，正所謂“牽一網而動全球”。

這樣的場景絕非星月童話，它隨機而必然地發生在當下中國的“觸網空間”。網絡技術的普及，為國人的日常生活增添了新的樂趣，在休閑、消費、通聯的同時，大部分網民會投入大量的時間瀏覽新聞，關注時事。從前專屬官方審議的事項，現在也可以放在網上，供不特定的大多數評論。電子政務的興起，加速了官方與民眾的意見溝通進程，也激勵了民眾對官方行動更深切地關注。網絡輿論熱議司法案件，表明了國人“網絡問政”的深度化趨向，也折射出當下中國民眾正義吁請的制度不暢現狀，彰顯出提升司法過程乃至政治過程開放性程度的必要與緊迫。

然而，問題在于，網絡輿論能否真實反映民意？網絡民意能否確實代表正義？網絡輿論中的正義吁請能否得到制度化的司法回應？并且，此種司法回應能否不違背司法本質的合法性和效能性？特別是在當下中國司法改革“第三波”的背景下，③能否運用兼容程序正義與實質正義的法官新思維，應對“眾說紛紜”、“剪不斷、理還亂”的網絡公議案件，并由此生發出具有相對普適的司法行為理論，正是本文關切的核心問題。

這一核心問題，關乎到中國司法甚至整個法治事業的全局。毫不夸張地說，這場由網絡技術引發的大眾輿論與精英理性的“新人民戰爭”，任何單方面獲勝的結局都是可怕的失敗，唯有通過“理性商談”的“均衡協定”，才有望實現司法與民主的雙贏。

首先，當下中國的法官專業化、職業化程度已有很大提高?？梢哉f，這是中國司法改革“第二波”的主要成就，也是對“第一波”司法改革運動的誤區矯正。法官專業技能的進一步提升亟待構建兼顧民情與法意的正義思維流程，以應對轉型期日漸增多的網絡轟動案件。

其次，司法權從本質上乃是公權與人權的均衡體，專業化的司法與“大眾司法”并不矛盾。保障人權是司法公權正當性和合法性的基石，法官理性是司法權力和司法權威契合的關鍵，不能對網絡輿情做出法理回應的法官，很難成為合格的公權行使者，遑論優秀的人權捍衛者。

最后，在中國“第三波”司法改革的現實背景下，“司法為民”、“司法群眾路線”、“人民法官為人民”等政治要求，無形中契合了法律社會化時代的“公共法官”趨向。法官承擔具有社會公共性質的保障政治民主、經濟自由、文化多元之責任的關鍵又在于，個案中的法官思維方式與當下無處不在、無時不興的網絡正義吁請能否達成互助互補的良性關系。

二、模型與實證

(一)司法正義的思維流程

從理念上看，司法權運行的終端目標是實現“神圣的正義”，捍衛憲法和法律的基本尊嚴，構建類似宗教的法律信仰和權威。但在現實境況的掣肘下，尤其是面對紛雜多變的網絡輿論時，法官不可能“一步到位”式地實現正義，只有遵從司法思維的基本原則，努力“接近正義”。

1.契約前設：司法正義的門檻。法官在啟動司法程序時，應當在思維上有這樣的準備：司法正義并不是無處不在的“萬面活球”，必須將那些不適合司法裁判的案件事先摘選出來。司法正義從本質上是一種公權運用與人權保障的均衡性原則，對于那些不合司法公權與人權互動范圍與前設條件之案件，法院應當果斷將之拒于門外，或者通過其他方式予以化解。法諺有云：司法是社會正義的最后一道防線。其意有二：一曰司法的權威，一曰司法的局限。我們通常從司法權威的角度詮釋這一名言，倡導糾紛通通涌進法院，結果造成司法不堪重負，公信力低下。如果一味迷信司法的萬能和親和，勢必形成民意與司法的緊張甚至決裂。結果是，在民眾不斷賦予司法正義的崇高期許的同時，司法體系承受“不能承受之重”，司法質量無法確保，司法權威度不斷下跌，以至于本該由司法決斷的重大案件也無法得到正常裁判。

2.環境認知：司法正義的樣態。當案件進入審判程序，法官思維的一般規律是：從環境到本體，從宏觀到微觀，從原則到規則。法官對案件的環境認知，主要包括三個方面：一是該案件所處的法律文化背景。正義猶如古樹上的新芽，在不同的地域，面對不同的氣候與土壤，會呈現不同的景象。即便都是惹人憐愛的嫩綠，在微觀的透鏡下也會顯出細胞結構與分子運動的諸多差異。普遍、無歧的正義是可欲不可即的構想，只有從文化尤其是法文化的類型學思考出發，才能真正找到正義發揮效用的規律性區間。二是任何案件都應具備的德性倫理。法官在司法裁判過程中必須體現寬容的德性，強調正義觀的多元與相對，進而重視司法過程的開放式論證，將當事各方的利益主張充分吸納、反復斟酌，達到完美均衡。三是該案件所指向的正義類型，即究竟是形式正義案件？還是目的正義案件？還是功能正義案件？甚至是三種正義訴求混雜難分的疑難案件？形式正義要求“相同的東西相同對待，不同的東西不同地對待”，目的正義追求正義的實質內容，功能正義則關注正義內容如何得到實現。法官必須通曉先例、善于類比、明了事理、注重方法，否則，很難均衡實現正義在形式、內容和功能各方面的要求。

3.原則建構：司法正義的核心。首先，法官應當確立并堅守司法正義的底線原則?？v觀各種正義的概念與學說，正義的底線是“一種活動原則，根據該原則，凡屬同一基本范疇的人應受到同等的待遇”。[1]P11具體而言，正義的底線標準包括：(1)體現人類尊嚴和個人自由的自決權；(2)平等和符合事實性；(3)相當性和公平性；(4)法安定性的最低要求；(5)國家行為的社會后果的權衡。[2]P180-182其次，法官必須把握利益均衡的內在法則，在社會正義原則、個體權利標準兼顧的情況下，達成現實的利益均衡。以民事訴訟為例，任何提交司法機構要求予以審判的糾紛都具有一種獲得司法裁判的必要性，對于這種必要性，大陸法系民事訴訟理論冠之以“訴的利益”。訴的利益概念的出現與利益法學思潮對民事訴訟領域造成的影響密切相關，其本質是國家在其司法裁判供給問題上的一種判斷。訴的利益的判斷過程實際上就是一個利益衡量的過程，這種利益衡量又主要在兩個層面上進行：一是原告與其他納稅人之間，二是原告與被告之間。在訴的利益問題上所進行的利益衡量存在一定的尺度，它要求法官立足于社會需求作出符合基本正義的衡平。[3]最后，法官還得回歸社會正義的基本原則，結合個案的實際情況建構具體的個體權利判定原則和個人利益保護標準。對于司法裁判者而言，堅持法律效果和社會效果的統一，具體就是堅持社會正義原則主導司法裁量。從理想目標而言，司法判決必須體現矯正正義的算術平等，精確裁量不差毫厘。從現實情境來看，面對事實的不平等，尤其是當事雙方地位實力懸殊時，法官應優先保障弱勢一方的合法利益——這不是違反正義的“差別待遇”，因為，這樣的不平等處置是社會正義原則的現實要求。司法的精神源于正義規則在具體事態中的運用，其實質是自由秩序的社會要求，最終體現為個人法定權利的社會化實現。

4.程序操作：司法正義的實踐。訴訟是沒有硝煙的戰爭，是和平解決糾紛的制度化方式。司法通過其特有的程序規則以及法律語言，將社會生活中的各種利益沖突納入法律規范的調整范圍，以個案處理的方式，實現法律保護利益的目的，保障社會的安全穩定和秩序。法官必須以程序性法律思維作為基準思維方式，不能脫離合法性去講政治、講經濟效益、講道德。其關鍵理由有三：其一，當事人將問題提交給法院，說明這是個法律問題，所以要用法律思維來對待；其二，法院的職責是按法律標準來裁判是非；其三，如果法官可以脫離法律思考問題，那么這個社會就不可能有法治。[4]歸根結底，沒有程序操作的法律保障，法官對“社會正義”的實踐很可能會異化為“無法無天”的專斷。

(二)網絡輿論的正義訴請

貌似散亂無稽甚至蠻橫暴戾的網絡輿論背后，潛藏著當下中國“草根民主”與“底層正義”的濃烈訴求，任何漠視、否定和壓制這種正義吁請的舉動注定是高風險的悖理行為。從現象上看，近年來的諸多案件都受到了網絡輿論的極大牽制，法院審判工作似乎受到了不小的干擾。其實，長遠看來，勃興中的網絡輿情正好為“第三波”中國司法改革提供了大好機遇，也可以為處于重重人情關系網絡中的法官獨立審判創造有利的“庇護”。當然，這并不意味著司法必須無條件順從網絡輿情，甚至有意逢迎，不惜曲解法律。但是，裁判者如果對網絡輿論的正義吁請置若罔聞，無疑是對民意和法理的雙重違背。

從近幾年的網絡輿論關注的焦點問題來看，國人的正義訴求集中體現在三個維度：

1.個體主義的正義訴求。而今網民大所數是改革開放后的新一代，其思維模式具有強烈的個體主義特征毫不奇怪。網民對個體的關注，突出體現為對個人權利的認真對待和依法維護上，主要包括對生存權利和發展權利兩大方面。就生存權而論，網民高度關注民生問題，這類事件涉及房價過高、費改稅政策、養老保險制度改革、個人所得稅改革、醫療體制改革、高考改革、環境污染問題等。就發展權而論，網民追求自由、寬松、豐裕、和諧的生活環境，重視休閑和娛樂帶來的生活品質?？释@得公平的機會和良好的發展空間。對那些可能剝奪他們發展機會的特權階層極為敏感和痛恨，與此同時，對那些與己無關的明星事件也非常熱衷打探，因為，這是網民們舒緩壓力、放松身心、謀求個人“可持續發展”的重要方式。

一旦網民慨嘆生計艱辛、前途無望，他們自然會追問根源，難免會引發輿論對政府的質疑之聲。從5·30股災到華南虎事件，政府公信力在網絡輿論中受到挫傷。政府官員的違法違紀行為，以及中央政府反腐敗的舉措與行動，成為網絡輿論的不變焦點。從林嘉祥案到天價煙事件，莫不如此。對代表強制國家機器的政法系統、城管部門，網絡輿論也是極盡口誅筆伐之能事。對代表特權和壟斷的政府部門、中央企業，網絡輿論也保持高度關注，如“北京站售票”事件、“央視大火”事件、3G頻段分配等網絡熱點事件。

民眾對于“權貴資本”的痛恨，在網絡輿論中可以說已達到無以復加的地步。網民對社會分配不合理、貧富分化問題極為敏感，公眾對利益格局的調整和初次分配不合理問題的不適感不斷增強，不滿情緒日益積累，如國泰君安天價薪酬、高管降薪等。這反映出個體主義的權利正義觀念已在當下中國新一代民眾心中生根發芽，其結果必然是，政府公權力受到網絡輿論密不透風的監督，對現行某些政策法令的輿論批評勢必會轉化為深化改革的動力。對那些涉及權錢交易、黑箱操作、欺壓善民、炫耀權貴的腐敗尤其是政法腐敗現象，網絡輿論的毫不留情，反映出國人對個體權利的無比珍視。司法機關應當正確對待這些正面的輿情，將它與無聊的惡搞、無稽的謠言、無謂的跟風區別開來，通過司法正義的制度流程將之吸納融解。

2.國家主義的正義訴求。長期以來，中國民眾秉持“天下一家”的整體思維，在網絡輿論的熱點中，不乏對國外事件、國際關系及中國國內族別問題的關注?！熬W絡民族主義”風行，表明當下新一代國人強烈的國家主義訴愿，任何阻礙國家富強的內外因素，都會受到網民無情的鞭撻。一方面，網民關注重要或敏感國家、地區的突發性事件，如美國、法國、德國、英國等國家和地區，如奧巴馬就職、巴以加沙沖突等。另一方面，一旦發生危及國家利益和民族自豪感的事件，網民會產生強烈的應激性地反應。如家樂福事件、俄炮擊我貨船、菲律賓黃巖島事件等。這種立場從本質上看并不是“均衡正義”的思維類型。

3.傳統主義的正義訴求。網民所訴求的正義，很大程度上屬于傳統實質正義的類型。網民對“事實”和“真相”不倦的探求，與傳統中國人治的司法理想非常相似。但從現代法理審視，客觀真相必須通過法律事實予以重構和復原，而法律事實又需要證據的支撐，證據本身又必須是合法的程序產物。“不問手段、只求目的”的片面實質正義訴求，極易導致可怕的“網絡暴力”。“銅須事件”等“人肉搜索”引發的網民暴力就是明證。④網民正義訴求的傳統性，還體現在他們對傳統美德失落的深深憂慮上。面對現代陌生人社會的生活壓力，許多網民對傳統道德產生了一種“田園牧歌”式的幻想，對于破壞這種道德幻覺的行為都視為不能容忍之惡。從彭宇案到“范跑跑”事件，莫不表明網民爭議訴求的傳統特質。⑤這也反映出當下中國網民正義吁請的矛盾性：一方面，以個體權利為中心，另一方面，卻無限懷念傳統的“清官審判”和君子好人。這種矛盾性是轉型期中國網絡輿情的重要特點，也是司法者應當認真分析的重要對象。

三、焦點與討論

(一)司法正義思維能否涵攝網絡輿論的正義吁請？

通過上述分析，可以發現，法官的正義思維與網民的正義吁請存在很大的不同。作為受過專業訓練的法官，在個案審判中必須充分實現正義的各個側面，而作為大眾的網民，多數只著眼于正義的某個方面，“攻其一點、不及其余”。法官的正義思維是全面均衡型的，而網民的正義吁請是個體偏重型的。這就難免引發法律專業判斷與大眾常識理性的沖突。

案件審判前，法官面對網絡輿論壓力，必須保持情感的高度克制，審慎、冷靜、客觀地分析案件的“門檻性”問題，秉持“法律的歸法律，道德的歸道德”之立場，真正做到立案環節的正義取舍。當案件進入正式的審理程序，法官還要全面地評估該案的宏觀環境，從案件可能涉及的正義類型、文化與倫理諸方面推導出基本的司法思路。繼而，借助網民的事實發現與觀點論辯，從微觀上建構案件處置的法律原則，選擇適用的法律規則，并以嚴密的邏輯推理，運用適當的司法方法，得出案件裁判的基本結論。在案件審理過程中，法官必須堅守“正當程序”的法治要求，果決排除不利的輿論干擾，及時將相關司法信息通過法定程序向外界公開，形成主動而理性的“司法輿論場”。最后，法官判決的正義論證，是取得輿論支持的關鍵所在。強調判決書說理，其實就是要求法官將專業、抽象的法律推理過程生動、形象但又不失精準、客觀地向社會公眾闡釋。這對于克服當下網絡正義吁請的情緒化和矛盾性，大有裨益。這不僅是對個案當事人的法律交待，也是對整個社會公眾的尊重與回應。

(二)斷裂社會的“司法均衡”：一個神話？

近年中國“網絡公案”迭出，除了技術和產業原因外，長期不均衡發展帶來的“正義吁請焦慮癥”實乃不容忽視的主因。眾所周知，新中國60年大體可分為前后30年兩個階段。前30年波折不斷，政治運動、階級斗爭、文化革命摧毀了經濟建設的契機與成就，后30年撥亂反正，以經濟建設為中心，帶來了社會各方面的巨大變革，但也出現了發展失衡的弊病。城鄉差距、地區差距、階層差距、職業差距、收入差距、社會地位差距、性別差距、族群差距、文化資本差距、可持續發展差距、享有良好環境差距等等社會問題的客觀存在，使得網民的正義感極為敏感、脆弱、迷惘。

言其敏感，是因為網民的大所數屬于社會中下層，對社會不公尤其是司法不公具有切膚之痛，現實生活的被剝奪感和不平感一旦在網絡空間中宣泄，勢必引發“正義敏感癥”，“天下烏鴉一般黑”式的偏見無形中扭曲了人們對司法正義的應然期許，復活了“清官司法”的人治記憶。言其脆弱，是因為很多痛恨不公的“正義網民”從始至終都秉持絕對性和單方面性的立場，拒絕“理性商談”，以傳統的“均貧富、滅差等”為行動邏輯，極易導致非理性的怨恨和仇視情緒噴發，破壞正義商談性的根基。言其迷惘，是因為當下中國網民的主體是青少年，特定的生理與心理結構，加上膚淺的人生閱歷，使得網絡輿論呈現出極強的不確定性，諸多個體的道德義憤機械疊加，結果就是“群體極化”出現。⑥并且，網絡輿情的“極化轉向”非常迅速，常常如股票市場般毫無預兆。

對于網絡輿論圍裹的中國法院，協調民意與法理的沖突，通過個案正義的實現均衡社會各方利益關系，正是科學發展觀對于司法審判的現實意義，也是“司法均衡論”在現實審判活動中得以證成的生動說明。⑦所以，診治當下中國網絡輿論與司法審判的緊張病癥，根本藥方還是處理轉型發展與發展轉型的關系，以均衡發展的科學精神協調好司法的內外環境，實現司法均衡的法理要義。在“斷裂社會”的現實邏輯面前，⑧司法均衡不是虛幻的神話，而是理順國家體制、規范公權行為的理念先導。

(三)司法政策調控能帶來司法行為的“能動轉型”嗎？

從制度改革和行為優化來看，司法機關還應通過對網絡輿情的分析與回應，建立靈動、權威的司法政策調控機制。最高人民法院院長王勝俊在全國高級法院院長會議上強調，法院審判要更加注重保障民生，要充分利用互聯網、人民來信來訪、申訴再審等諸多方式和環節，建立科學、暢通、有效、簡便的民意表達機制，及時掌握民生需求，適時調整司法政策。也就是說，要充分利用互聯網上的民意表達，來“適時調整司法政策”。

這就要求，法院在審理案件的過程中對可能對訴訟當事人的權利義務產生重大影響的各種可選擇的法律或條款進行選擇，或在法律沒有規定的情況下對所涉利益進行理性地權衡，從而得出最符合憲法性要求的法律規定。與一般的判斷不同，理性的司法決策是一個價值判斷的過程，涉及到決策主體的價值追求，其目的是制定司法政策，其實質是對資源的權威性分配。[5]P1司法政策調控機制要求突出體現在有效保障公民、組織尤其是少數群體和弱勢群體的法定權利。這是對近代法治理論下機械司法模式的突破，是一種適應現代法治社會要求的能動司法樣式。[6]可以預見，法治化的司法政策調控，非但不會造成許多學者擔心的政治化司法回潮，反而有利于司法行為的“能動轉型”，在新的信息社會條件下增進司法應有的權威度與公信力。

(四)“網絡協商”：司法民主的新方式？

當下日益勃興的網絡輿論并不必然導致對司法獨立和公正的阻礙與破壞，相反，它是“網絡民主”的可喜進展，對于“第三波”中國司法改革具有巨大的推動作用。司法機關應當敏銳抓住網絡輿論體現出的“協商民主”契機，通過有效的制度創新，建立良好的司法民意溝通互動機制。嘗試全面運用協商民主的方法，均衡網絡輿論與司法意見的正義認知，建立雙向的信息交換機制，將活躍在網絡“意見領袖”的正義吁請轉化為可供司法過程吸納和展示的合法證據樣式。⑨

針對地方重大公共問題造成的網絡公案，可以嘗試運用協商民意測驗的方法。這是一種基于信息對等和充分協商基礎上的民意調查，它旨在克服傳統民意調查的諸多局限性。通常組織者會通過隨機抽樣產生參與者，然后將他們召集起來共同參與1至3天的協商論壇。美國斯坦福大學Fishkin教授已在許多國家運用并發展了協商民意測驗方法。⑩該方法一般適用于較大規模的規劃制定問題，適用于地方重大事項的決策。在需要解決有爭議的問題時，該方法也特別有用，因為其一系列規范的程序可以避免對立看法的偏激化。

當案件相對比較清晰，有望通過現有法律程序解決的，我們可以采用“網絡公民陪審團”的方法確定民意。網絡公民陪審團由一個官方委員會創設而成，該委員會享有解釋陪審團建議并按建議行動的權力。由委員會選擇專家、證人并以隨機抽樣的方法選出陪審團成員。網絡公民陪審團的集會和他們所討論的議題將公布于眾。當陪審團成員商議開始時，證人或具備專業知識的人士也被邀請到場為陪審團成員提供必要的訊息。最后陪審團將出具一份推薦報告給委員會。

對于那些具有局部的、專業的、帶有強烈個體或小團體利益要求的司法議題，我們不妨采用網絡專題小組的方法。專題小組，又稱焦點組，是由與該議題有關聯的和知曉該議題的人員組成，這一群體里面可能包含利益集團,支持者的組織或者監督者。他們在這一議題上各有各的利益取向，各自堅持己方觀點。由于代表各自利益群體的參與者在專題討論前已充分掌握了議題的相關信息，這就使其能在短時間內進入深入協商的狀態。另外，各利益群體所掌握的獨特的知識或信息往往能夠使他們創造出一些令人耳目一新的觀點或解決方法。

上述方法未能窮盡網絡協商民主的全部，也未必是均衡司法與輿論關系的最佳解決方案。但可以肯定的是，未來中國民主化、法治化潮流是不可逆轉的歷史大勢，網絡司法公案問題的解決必定不能違背這樣的歷史潮流?！熬W絡協商民主”既能商討民意，又能吸納民情，還能化解民怨，可謂一舉多得。“網絡協商民主”雖然經濟成本不菲，但相對于司法不公、民怨沸騰而言，這又算得了什么？茲事體大，不可不察。

四、余論

在《法官如何思考》中，波斯納將流行的司法行為理論歸納為九種(態度理論、戰略理論、社會學理論、心理學理論、經濟學理論、組織理論、實用主義理論、現象學理論和法條主義理論)，并對之一一展開批駁。他力圖提出一個令人信服的、統一的、現實的且適度折中的解說，在非常規案件中，法官實際上是如何得出其司法決定的。簡言之，一種實證的審判決策理論。[7]客觀而論，波斯納的新理論對于美國的司法實踐具有相當強的解釋力，對中國司法者也具有相當的啟發性和說服力。但是，對于中國這樣一個發展極不均衡的轉型大國的司法總體而言，波斯納的解釋缺乏實證的根基，尤其是面對復雜的中國網絡輿情，任何卓越的心理學、統計學分析都離不開文化解釋的支撐,而波斯納顯然不是中國法律文化解釋的高手。

本文同樣沒有達到文化解釋的“高度”，無意也無力建構全新的司法行為理論，甚至沒有細致“深描”某個典型個案，只是大而言之地以網絡吁求的正義特質為切入，提出了“法官如何正義地思考”這一具有濃厚價值論法學色彩的老問題。盡管如此，本文還是盡可能的遵循科學研究的一般法則，從問題背景、理論假設、現實因素、問題討論的程式出發，有限度地呈現了未來可能的中國司法行為理論的雛景。在這幅粗疏到可謂粗糙的圖景中，法官的正義思維程序是司法行為的核心構件。這有別于當今主流研究的外部化傾向，須知，司法行為必定涵蓋心智/理性的行為，如果僅僅將司法行為定義為法官的外部舉動，比如早餐吃得好不好、開庭前夜夫妻關系如何等，無疑會丟棄司法的靈魂——法官理性。我們的實證，可以是瑣碎的細節驗證，也可以是宏大的理想證成——后者應當更符合法的整體性精神。

本文的可能貢獻，不在于提出了老問題，而在于從三個實踐視角論證了理想化法官正義思維行為方式的可欲和可行。這三個方面可以概括為理念先導、體制跟進和方案突破，具體而言就是，司法均衡的理念先導、司法政策調控機制跟進、網絡協商與司法民主突破。

注釋：

① 中國互聯網絡信息中心(CNNIC)發布的《第25次中國互聯網絡發展狀況統計報告》指出，截至2009年底，中國網民規模已達3.84億人，年增長率為28.9%；網絡普及率達到28.9%。同時，用手機上網的網民也突飛猛進，中國手機網民一年增加1.2億。受3G業務開展的影響，中國手機網民數量迅速增長，規模已達2.33億人，占整體網民的60.8%。

② 隨著互聯網的發展，網絡正在成為反映社情民意的主要渠道。調查表明，當前80%的網絡熱點與政法有關，往往一個細小的案件，經過網絡的發酵，隨即演變為震動各界的社會熱點事件。

③ 季衛東認為，限制裁量權是中國第三波司法改革的主題。第三波司法改革并非以簡單的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群眾路線。這樣做的結果必然會事與愿違，因為原來就已經被放大了的裁量權還是不能得到有效的限制。在一定程度上，公民的司法參與的確有利于限制法官的自由心證。但是，這種限制裁量權的方式只有在司法參與和程序正義、當事人對抗主義等制度化條件密切結合在一起時才能避免被曲解、被篡改的結局。參見季衛東：《中國司法改革第三波與法社會學研究》，http://jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=519560，2009年9月22日最后訪問。

④ “銅須事件”號稱“2006年最具轟動效應的網絡事件”，在這一事件中，網民的種種過激表現，網絡輿論的無序化傾向、網絡把關人“文責自負”的托詞，當事人“銅須”的無可奈何，國外媒體對中國網民——“網絡暴民”的評價等，折射出我國網絡立法和網絡管理中的諸多問題，引發人們對網絡輿論的社會責任和網絡法制建設的深層思考。參見王軍：《從“銅須事件”透視我國網絡輿論管理中的問題》，http://academic.mediachina.net/article.php?id=5219，2009年9月22日最后訪問。

⑤ 2007年7月，南京的一位老太太將青年彭宇告上法庭，稱對方撞倒自己，要求其賠償十幾萬元的損失。彭宇則稱自己好心幫助老太太，送她去醫院，并墊付醫藥費，卻反被誣告。彭宇稱，2006年11月20日，他在公共汽車站扶起一名跌倒在地的老人，并送其去醫院檢查。西祠胡同、天涯社區、凱迪網絡等BBS每日有超過百張帖子討論此案。網友幾乎一邊倒相信并支持彭宇，并感慨現在好人不好做。

⑥ 所謂“群體極化”是指“在網絡和新的傳播技術的領域里，志同道合的團體會彼此進行溝通討論，到最后他們的想法和原先一樣，只是形式上變得更極端了。”參見：[美]凱斯·桑斯坦：《網絡共和國——網絡社會中的民主問題》，黃維明譯，上海人民出版社1993年版，第47頁。

⑦ 司法均衡理念及其在當下中國實踐模式的詳細闡釋，參見廖奕：《司法均衡論：法理本體與中國實踐的雙重論建構》，武漢大學出版社2008年版。

⑧ 概括而言，斷裂社會在現實意義上首先指明顯的兩極分化——富裕與貧窮、城市與鄉村、上層與下層，社會沿著這條主要斷裂帶展開，幾乎分裂為兩個不同的世界。這種斷裂的含義既是空間的，也是時間的，既是經濟層面的，更是社會結構層面的?？梢哉f，斷裂社會的實質，是幾個時代的成分并存，而互相之間缺少有機的聯系與整合機制。參見孫立平在社會科學文獻出版社出版的“斷裂三部曲”：《斷裂——20 世紀90年代以來的中國社會》(2003年)、《失衡——斷裂社會的運作邏輯》(2004年)與《博弈——斷裂社會的利益沖突與和諧》(2006年)，以及郭于華的專題述評：《轉型社會學的新議程》，載《社會學研究》，2006年第6期。

⑨ 網絡的“意見領袖”具有更強的草根性、流動性和號召力。隨著互聯網的出現，對于熱點社會事務、公共話題，非媒體專業人士也有資格發言，與大眾分享他們的智慧、學識和價值觀。這些民間身份的觀察家可能比傳統報紙和電視臺對于公眾的影響力更大。他們對政府應對舉措不乏尖銳批評，同時對社會管理體制的變革，對于道德文化建設和“國民性”的現狀，也有深刻的剖析。參見祝新華等：《2007年中國互聯網輿情分析報告》，載《2008年中國社會形勢分析與預測》，社會科學文獻出版社2008年版。

⑩ 更詳盡的介紹，可參見網站：http://cdd.stanford.edu。

[1] C.Perelman.Justice, Law and Argument，D.Reidel Publishing Company，1980.

[2] [德]伯恩·魏德士.法理學[M].丁小春,吳越譯.北京：法律出版社，2003.

[3] 常怡,黃娟.司法裁判供給中的利益衡量[J].中國法學,2003,4.

[4] 鄭成良.法治理念與法律思維[J].吉林大學社會科學學報,2000,4.

[5] Harold J. Spaeth, Supreme Court Policy Making, W.H. Freeman and Company, 1979.

[6] 廖奕.過程與均衡：司法本質的中國語境[J].法學評論,2009,1.

[7] [美]波斯納.法官如何思考[M].蘇力譯.北京：北京大學出版社，2009.

(責任編輯：孫培福)

HowDoJudgesThinkRightly——ATheoryofJudicialActiononCountermeasurestowardsNetworkPublicOpinion

LiaoYi

(Law School of Wuhan University, Wuhan Hubei 430072)

In contemporary China, due to the "third wave" judicial reform and the tension between the network public opinion and judicial trial, a compatible judge's thinking mode has become an essential undertaking, which includes the procedural justice and substantial justice. From the point of judicial think process, judges should grasp series of key elements to realize the inclusiveness of individualism, nationalism and traditionalism in the network public opinion, just like contract presumption, environment awareness, principal construction, procedural practice etc. Concretely speaking, judges should practice the idea of judicial equilibrium and the program of deliberative democracy guiding by Scientific Concept of Development and flexible judicial policy.

network public opinion; judicial justice; judge’s thinking; judicial action

1002—6274(2010)04—057—07

DF0-051

A

教育部人文社會科學青年項目《科學發展觀視野下的法治均衡戰略研究》(08JC820037)的階段性成果。

廖奕(1980-)，男，湖北荊門人，法學博士，武漢大學法學院副教授，研究方向為法理學與當代中國司法研究。