對藥品監(jiān)管部門推行先行賠付制的思考

張，常 峰，邵 蓉

（中國藥科大學國際醫(yī)藥商學院，江蘇 南京 211198）

自2004年武漢市食品藥品監(jiān)督管理局率先推出假劣藥品“先行賠付”制度以來，各地藥品監(jiān)管部門紛紛效仿并推行這一制度。雖然對其存在爭議，但實踐證明，其社會效益是比較明顯的。

1 先行賠付制分析

1.1 內(nèi)涵

先行賠付制度是指消費者在某藥品監(jiān)管局轄區(qū)內(nèi)合法的藥品經(jīng)營企業(yè)或醫(yī)療機構購買到假劣藥品或醫(yī)療器械時，可持所購藥品或醫(yī)療器械及相關購貨憑證到該局舉報，經(jīng)受理并認定確為假劣藥品或醫(yī)療器械的，藥品監(jiān)管部門在立案查處之前先行將購貨款退還給舉報人的制度。“以人為本”是政府各項工作的出發(fā)點和落腳點，這一制度是一項體現(xiàn)執(zhí)法為民宗旨的民心工程。消費者在購買到假劣藥品或醫(yī)療器械時，往往不知道向誰投訴，更不用說賠償損失了。消費者在用藥權益受損時，希望能有人出面給予幫助，先行賠付制彌補了這一空白。而且，先行賠付制可以讓更多的消費者主動參與到藥品和醫(yī)療器械質(zhì)量安全的市場監(jiān)管中去，這對藥品和醫(yī)療器械的經(jīng)營單位也起到了震懾作用，增強了其經(jīng)營自律。

1.2 積極意義

《藥品管理法》第一章第一條是立法宗旨，它包括了加強藥品監(jiān)督管理、保證藥品質(zhì)量、保障人體用藥安全、維護人民身體健康和用藥合法權益4個層面的內(nèi)容，其中維護人民身體健康和用藥的合法權益是《藥品管理法》的根本目的。對人民用藥合法權益的保障，首先是要保證人民用藥的安全、有效，使藥品真正發(fā)揮其預防、治療、診斷的作用；其次，還要保證人民能夠在合理、公平的條件下，真正能夠最大限度地享受到安全、有效的藥品。先行賠付制的推行雖然沒有法律的明確規(guī)定，但其與《藥品管理法》的立法宗旨是完全一致的。

新公共行政學派的代表人物喬治·弗雷德里克森曾經(jīng)指出：行政學就是試圖找出下列3個問題中任何1個問題的答案，即我們怎樣才能利用可以利用的資源提供更多更好的服務（效率），我們怎樣才能夠花費更少的資金保持服務水平（經(jīng)濟），這種服務是否增加了社會公平[1]。在全心全意為人民服務宗旨的指導下，我國公共行政管理的目標和核心價值取向已經(jīng)轉(zhuǎn)變成公平、效率、責任和創(chuàng)新。先行賠付制的推行，不僅可以節(jié)省藥品和醫(yī)療器械市場監(jiān)管的人力資源成本，提高行政監(jiān)管效率，還可以對消費者產(chǎn)生一定的保護作用，增加了公平性；體現(xiàn)了藥監(jiān)部門對“無過錯責任”的責任擔當[2]和不斷創(chuàng)新的工作精神，它與行政管理的目標和價值取向是完全一致的。

查處假劣藥品和醫(yī)療器械，是藥品監(jiān)管部門不可推卸的責任，先行賠付制的設計體現(xiàn)了執(zhí)政為民的理念，有利于防止行政不作為。因此，在這個意義上講，先行賠付制適應了政府機關職能轉(zhuǎn)變與制度創(chuàng)新的要求。

1.3 實施辦法

各地藥品監(jiān)管部門實施先行賠付的做法雖不統(tǒng)一，但以下兩點基本一致。

渠道來源的認定：對于轄區(qū)內(nèi)的藥品和醫(yī)療器械經(jīng)營和使用單位，藥品監(jiān)管部門往往采取拉網(wǎng)式檢查、抽查和專項檢查的方式進行監(jiān)管。在假劣藥品和醫(yī)療器械的來源認定上，大多數(shù)地方藥品監(jiān)管部門是這樣規(guī)定的，一是在轄區(qū)內(nèi)有合法《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營企業(yè)許可證》、《醫(yī)療器械生產(chǎn)企業(yè)許可證》（批發(fā)、零售）、《醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)許可證》的藥品經(jīng)營單位購買的，二是在轄區(qū)內(nèi)有合法《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的各級醫(yī)療機構購買的。此外，有少數(shù)地方也規(guī)定，有充分證據(jù)證明從其所在轄區(qū)內(nèi)從事違法經(jīng)營藥品活動的單位或個人處購買的假劣藥也在先行賠付的范圍內(nèi)。對消費者購買藥品的渠道作出具體的科學的規(guī)定，既符合行政效率原則，又體現(xiàn)了實事求是的原則，并且可有效避免制度為不法分子所利用的弊端。

假劣藥的鑒別及依據(jù)：辨別藥品真?zhèn)尾幌衿渌唐纺菢雍唵危芏嘞M者購買了假冒偽劣藥品或醫(yī)療器械之后，明知自己的權益受損也只能自認倒霉。有了先行賠付制，消費者維權就變得相對簡單，只須向藥品監(jiān)管部門舉報投訴，然后由藥品監(jiān)管部門來鑒別真假，一旦鑒定為假劣藥品或醫(yī)療器械便可達到索賠的目的。至于對不法商家的處罰，則由藥品監(jiān)管部門去完成。在這里，藥品監(jiān)管部門充當了消費者維權“代理人”的角色，相當于給消費者架起了一座維權的“橋梁”，讓消費者的維權之路不再艱難。先行賠付制中，藥品監(jiān)管部門對藥品真假的鑒別依據(jù)是《藥品管理法》第四十八條的規(guī)定，對劣藥的鑒別依據(jù)主要是《藥品管理法》第四十九條的規(guī)定，而對醫(yī)療器械的鑒別依據(jù)則主要是《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》（國務院令第276號）的有關規(guī)定。

2 對先行賠付制法律障礙的思考

2.1 先行賠付制與依法行政的關系

藥品監(jiān)管部門作為食品藥品安全監(jiān)管的行政機關，其行政行為應在法定范圍和程序內(nèi)。法律沒有賦予藥品監(jiān)管部門先行賠付的行政職權，藥品監(jiān)管部門向購得假劣藥品的消費者先行賠償?shù)男袨榧炔粚儆谄浞ǘ氊煼懂牐粚儆谄浞ǘ嗬膬?nèi)容，有悖于依法行政的原則，其行為與法律規(guī)定是有所沖突的，為此，其行為的合法性值得商榷。先行賠付制的設置初衷是為了保障人民群眾的用藥安全，這屬于藥品監(jiān)管部門的法定職責范圍，但是相關法律并沒有賦予藥品監(jiān)管部門實施先行賠付的權利。如果能以法規(guī)的形式將其保留下來，并對具體的賠付資格和賠付資金來源等作出詳細的規(guī)定，就可以解決其合法性問題了。另外，也可以考慮以其他的制度取而代之，如《舉報制售假劣藥品有功人員獎勵辦法》就與先行賠付制有交叉的地方，先行賠付制可以考慮向舉報獎勵制的方向演變。

2.2 賠償金的追償途徑及其合法化問題

藥品監(jiān)管部門對消費者進行賠償后，賠償金的追償就成為焦點問題。藥品監(jiān)管部門的追償途徑僅有以下幾種。

1）從對生產(chǎn)、經(jīng)營假劣藥品者的罰沒款中抵扣賠償金。但《行政處罰法》第五十三條規(guī)定：罰款、沒收違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項，必須全部上繳國庫，任何行政機關或者個人不得以任何形式截留、私分或者變相私分；財政部門不得以任何形式向作出行政處罰決定的行政機關返還罰款、沒收的違法所得或者返還沒收非法財物的拍賣款項。因而這一做法顯然是違反規(guī)定的。

2）通過民事訴訟的途徑向生產(chǎn)、經(jīng)營假劣藥品者行使追償權。但由于藥品監(jiān)管部門與生產(chǎn)、經(jīng)營假劣藥品者和消費者均不存在合同關系，故無論是以代位權人的身份，還是以無因管理者的身份作為民事訴訟原告，其主體資格值得商榷[3]。

3）藥品監(jiān)管部門可以接受消費者的授權委托，以受托人的身份行使追償權。但根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，可以作為公民訴訟代理人的范圍僅限于律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，并不包括藥品監(jiān)管部門。

從以上情形來看，賠償金的來源只有兩個渠道：

1）行政機關。很多地方藥品監(jiān)管局在對生產(chǎn)、經(jīng)營假劣藥品者進行罰沒后，將罰沒款全額上繳財政，財政以財政經(jīng)費的形式回撥給執(zhí)法單位，執(zhí)法單位再用財政經(jīng)費來設立專項賠付資金[4]。這雖然使人民群眾得到了實惠，但賠付資金是否屬于財政經(jīng)費使用的范疇，是否符合財政經(jīng)費專款專用的原則，值得商榷。2003年11月27日，國家食品藥品監(jiān)管局、財政部聯(lián)合發(fā)布《舉報制售假劣藥品有功人員獎勵辦法》（以下簡稱《辦法》），要求各省（區(qū)、市）食品藥品監(jiān)管局（藥品監(jiān)管局）、財政廳（局）遵照執(zhí)行。根據(jù)該《辦法》的規(guī)定，凡以書面材料、電話或其他形式向食品藥品監(jiān)督管理部門舉報生產(chǎn)、銷售假劣藥品違法犯罪行為并經(jīng)查證舉報情況屬實的人員，均可獲得一定數(shù)額的獎勵，其最高額度為5萬元。該《辦法》第十五條規(guī)定獎勵資金由省、自治區(qū)、直轄市財政部門專項核撥，獎勵資金的使用、管理要按照財政部門的規(guī)定實行預算管理，專款專用，并接受審計等部門的監(jiān)督。先行賠付制中的消費者實際上也是舉報假劣藥品或醫(yī)療器械的舉報人，對其進行先行賠付的資金能否認定為舉報獎勵資金，這值得探討。如果可以認定為舉報獎勵資金，或許可以解決賠償金的追償問題。

2）生產(chǎn)、經(jīng)營假劣藥品者。可以借鑒《消費者權益保護法》第49條的規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的1倍。《消費者權益保護法》以法律的形式將賠付的責任落實到了提供假劣商品或服務的商家身上，既合理又合法。

3 結語

先行賠付制雖然在實施的過程中還存在著一定的法律障礙，但其本身的社會效益是顯著的。不管前景如何，先行賠付制在實施的過程中必須要注意以下原則：先行賠付制的實施是對正常的藥品和醫(yī)療器械市場監(jiān)管的補充，而不能成為一種主要的手段和措施，不能因此而放松日常的檢查和市場監(jiān)管；先行賠付制在實施的過程中，要嚴格按照制度的規(guī)定，在規(guī)定的時限內(nèi)對藥品或醫(yī)療器械作出鑒別，不能背離與消費者形成良好互動的初衷。先行賠付制作為一種嘗試和探索，其意義不在于賠償了消費者多少損失，而在于這項制度體現(xiàn)了藥品監(jiān)管部門的責任意識。雖然這項制度的設計并非無懈可擊，但實踐的過程也是不斷完善的過程。

[1]包國憲，周云飛.我國公共行政核心價值取向分析[J].云南社會科學，2008（4）：86－90.

[2]楊懷文.為藥監(jiān)部門的“先行賠付制”叫好[J].中國藥業(yè)，2004，13（12）：1.

[3]洪克文.對藥監(jiān)部門“假藥先行賠償熱”的冷思考[J].中國藥品監(jiān)督管理，2004（4）：48.

[4]李友明，曾鐵軍.你買假藥我賠償你來舉報我獎勵—— 湖北省隨州市開展“假藥先行賠償”活動體會[J].中國藥品監(jiān)督管理，2004（4）：47.