論競爭法對知識產權的附加保護

摘要：由于知識產權客體的加速更新，以及知識產權法本身存在的不足，僅靠知識產權法來保護權利人的合法利益恐怕很難達到預定的目的，所以我們可以借助競爭法來對知識產權提供附加保護。因此，我們要在分析我國競爭法現狀的基礎上找出其存在的優勢和不足，并提出加以完善的參考意見，以便能更充分地保護知識產權。

關鍵詞：競爭法；知識產權；保護

中圖分類號：D923.4

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2010)05-0106-03

競爭是市場經濟內在規律的反映和要求，是市場經濟的重要運行機制之一。“只有通過競爭的波動從而通過商品價格的波動，商品經濟的價值規律才能得到貫徹，社會必要勞動時間決定商品價值這一點才能成為現實。競爭法是市場公平競爭的可靠保障，它是調整經濟運行中市場競爭關系和市場競爭管理關系的法律規范的總稱，包括反不正當競爭法和反壟斷法。隨著知識產權新型客體的出現，僅靠知識產權法的調整，其權利人的合法權益已很難得到充分的保護，在這種情況下，競爭法可以切實維護知識產權的公平競爭秩序。完善知識產權保護的重要任務，以更好規范社會主義市場經濟競爭秩序。

一、競爭法與知識產權保護的關系

我國的法學著作通常會將競爭法歸入知識產權法的范圍之中。在法院審判實踐中，也將不正當競爭和壟斷糾紛案件歸入知識產權糾紛案件之中。這樣的做法與國際通行做法是一致的。知識產權法保護的就是一種私權的關系，而競爭法保護的是公權與私權相結合的權利，大多還表現在公權方面，所以兩部法律有矛盾和沖突在所難免，但在司法實踐中，隨著市場經濟的不斷發展，競爭法與知識產權法的相互作用越來越明顯。

知識產權取得本身就意味著權利人取得了一種壟斷地位。這正是知識產權的專有性的特點。所以知識產權在本質上是完全或者有一定限制的壟斷的創造物，是法律賦予的一種合法的壟斷。因此各國反壟斷法均把知識產權列為“適用除外條款”這種壟斷地位的確立，是法律對各種利害關系進行權衡利弊的結果。而《反不正當競爭法》更是為知識產權提供了多性質的保護，對于反不正當競爭法與著作權法、專利法和商標法等三個主要的傳統知識產權特別法的關系，有一個著名的比喻，即著作權法、專利法和商標法好比浮在海面上的三座冰山，反不正當競爭法則是托著冰山的海水。也即說，著作權法、專利法和商標法管不到的領域，都由反不正當競爭法來兜底。另外，就知識產權與社會公共利益相沖突而論，競爭法作為體現公共利益的公法規范。就可以滲透到知識產權私法領域，干預知識產權私權的行使。這種利益沖突，需要進行利益衡量與平衡。在知識產權與競爭法的關系中，競爭法處于規范一般經濟活動的基本地位——所謂“自由企業大憲章”、“經濟憲法”。知識產權的行使受到競爭法的約束，必須以競爭法允許的方式來追求利益的最大化。由此，競爭法規制知識產權領域的反競爭行為就成了實現兩者平衡的保障。

二、《反不正當競爭法》對知識產權保護的分析

(一)《反不正當競爭法》有關保護知識產權規定的分析

1 《反不正當競爭法》有關保護知識產權的現有規定。《反不正當競爭法》的第5條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：(1)假冒他人的注冊商標；(2)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆。使購買者誤認為是該知名商品；(3)擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；(4)在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志。偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”第21條規定：“經營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業名稱或者姓名。偽造或者冒用認證標志、評優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產品質量法》的規定處罰。”第10條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。”

2 反不正當競爭法對其他知識產權法的補充。從上述法律條文看出，《反不正當競爭法》對其他知識產權法起到了補充之作用。《著作權法：淑規定了著作權合理使用的具體情形，而未規定一般規則，在遇到對著作權人的經濟利益構成競爭的案件中，可運用反不正當競爭法確立的基本原則對有關合理使用的規范加以解釋。

在《專利法》中，其對發明成果的保護非常有限，如《專利法》第6條的有關規定，其職務發明創造主要以單位提供的物質技術條件為重要依據，但在知識產權新型客體出現后，尤其是當今以數字技術為表征的知識經濟時代對知識產權的保護提出了一系列新的課題。此條款以暴露出相當的局限性，由此，我們就可以借助《反不正當競爭法》的基本性原則。來保護相關權利人的合法權利。

我國《商標法》有關于“禁止在相同或者近似的商品上使用相同或者近似注冊商標”的限制，但其對知識產權的保護是十分有限的，我國目前對于未注冊商標的保護主要是通過《反不正當競爭法》來完成的，即只要在產品上使用相同或者近似的未注冊商標且能夠產生市場混亂，致人混淆的，就由該法予以禁止，這樣注冊商標與不注冊商標都能得到有效的保護。

在執法方面，對于知識產權相關法律而言，其權利的取得往往需要經過相關行政機關的登記等，即要履行法律規定的相關程序(--般的著作權除外，該類權利的取得不需要相關行政機關的登記等)。我國的專利權、商標權的取得必須履行法律規定的申請登記程序和申請注冊程序，否則得不到專門法的保護。而對于未經登記的外觀設計與未經注冊的商標。從實際情況來看。受到不正當侵害時無法予以保護，只能尋求《反不正當競爭法》的附加保護。

(二)反不正當競爭法對知識產權保護的不足

1 缺少對新型客體的保護。無論是《反不正當競爭法》還是其他知識產權法，其中的規定對新型客體的保護都是非常有限的。對于新出現的知識產權行為如將他人的知名商標標示搶注為域名的行為、未注冊商標的保護問題、侵犯知名形象和角色的行為、侵犯他人作品標題或者名稱的行為、侵犯無獨創性的數據庫行為等就無法進行有效的行為規范。

2 缺少關于不正當競爭行為的一般性條款及相應的法律責任條款。在《反不正當競爭法》中，第5條對不正當競爭行為做了列舉性的說明，但是在司法實踐中不正當競爭行為還有很多。因此，法律中應該擁有關于不正當競爭行為的一般性條款，以作為一種前瞻性的規定，而有學者稱其第2條可為一般性條款，但筆著認為此條過于籠統，不能擔當一般性條款的重任。此外，該一般性條款應當上升到《民法》當中。因為不正當競爭行為所要負的法律責任也是一項很重要的民事責任。同時在法律責任方面，行政責任是一個很大的漏洞。法律規定了個人的責任條款，但對于國家單位的侵權行為。特別是對知識產權的侵犯，法律并沒有相應的責任規定，這就使得權利人的合法權利得不到有效的保護。另外，法律也未賦予執法機關認定不正當競爭行為的權力。因而無法對知識產權進行有效具體的補充保護。

3 在執法方面的不足。《反不正當競爭法》第3條第2款規定“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查，法律、行政法規規定由其它部門監督檢查的，依照其規定”。由此可見，監督檢查不正當競爭行為的行政主管機關是縣級以上工商行政管理部門。我國并未專門設立監督檢查機關，在國外，許多國家都設立了專門機構，如美國的聯邦貿易委員會、德國的聯邦卡特爾局、日本和韓國的公正交易委員會等。我國的監督檢查機構在整個國家機構體系中的層次和地位太低，權限不夠、執法力度太低，而且執法人員的素質參差不齊，很難保Jaq~iE確公平執法，也很難體現出執法機關的獨立性、權威性和嚴肅性。”

三、反壟斷法對知識產權的保護

(一)我國反壟斷法對知識產權保護的現狀

1 對濫用市場支配地位進行規制。濫用市場支配地位是指有市場支配地位的企業憑借自身所具有的這一權利。在一定交易狀態下限制競爭。導致損害消費者利益和公共利益的行為。反壟斷法對濫用市場支配地位的規制是采用“合理原則”，即一切圍繞維護市場經濟公平而有效的競爭。既不對因知識產權的專有性而進行不合理不公平的競爭進行放縱。也不能以預防限制競爭的名義而對知識產權采取更加嚴格的限制，這樣最終也會影響知識產權的正當運行。這同時也是保障公平競爭與鼓勵創新能夠同時并存的有效途徑。

濫用市場支配地位主要有：拒絕許可、搭售、壟斷定價、價格歧視、獨占性交易等具體行為。限制競爭協議主要有：交叉許可、專利聯營、多重許可。

拒絕許可是知識產權人利用自己的壟斷權。拒絕授予競爭對手合理的使用許可，從而排除有效競爭以達到鞏固和加強自己壟斷地位的行為。

搭售。是指知識產權人在訂立合同時要求被許可人購買從性質上或從交易習慣上與許可技術無關的產品或服務。被許可人所需的產品或技術稱為結賣品，被搭售的產品或技術稱為搭賣品。搭售是濫用市場支配地位的重要形式。如果一攬子許可是強制的。即接受其中一項標的的許可須以同時接受其他標的的許可為條件，則視為搭售。

壟斷高價，是指知識產權人以高于在正常的競爭狀況下可能實行的價格來許可技術標準，因而使企業獲得超額的壟斷利潤。

價格歧視，是指知識產權人在提供產品或技術時，對不同的客戶在同等的交易條件下實行不同的價格。

獨占性交易，是指在許可合同中限制被許可人不得許可、擴散或者使用對被許可技術構成競爭的其它技術。對獨占性交易應著重分析：第一，是否會促進技術標準所有者對技術的進一步發展；第二，是否會阻斥相互競爭技術的實施和發展。或者禁止這些技術之間的競爭。構成觸犯反壟斷法的可能性取決于在相應市場上產生阻斥作用的程度、獨占性協議的時間期間以及市場集中程度、給相關市場的供求關系帶來的變化等。本文認為對獨占性許可合同適用合理原則。

交叉許可是指兩個或者多個知識產權人之間可以使用其他方所擁有的知識產權。交叉許可有利于清除競爭者相互阻斥地位、避免昂貴的侵權訴訟、將互補性技術組合起來、減少交易成本，同時增加該專利的使用價值，促進技術的傳播，因而是有利于競爭的。但另一方面，知識產權人也可能利用交叉許可協議限制競爭。尤其是被用來實現固定價格、分配市場和顧客的機制，就可能構成對反壟斷法的違反。

2 對限制競爭協議行為的規制。限制競爭協議是指兩個或兩個以上的企業為限制或者排除市場競爭而達成的合意。在知識產權領域中，知識產權人通過設定許可協議轉讓其知識產權，授予他人一定的知識產權權限，使得自身得到一定收益，同時，被許可方也要受到許可方在時間和領域上對自身的權利限制。在一定范圍內許可方這樣的限制是合法的，但如果造成了排斥競爭，阻礙市場經濟的有效進行，那就構成了知識產權的濫用。知識產權的濫用也是反壟斷法上聯合限制競爭的一種，因此，它也應受到反壟斷法的制約和規范。

(二)反壟斷法對知識產權保護的不足

1 經營者的條件對知識產權權利人的限制。《反壟斷法》所規范的主體是經營者，根據我國反壟斷法第12條第一款的規定。經營者是“從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”。但是在司法實踐中。知識產權人的權利被侵犯。知識產權中的壟斷行為并不局限于商業市場競爭中，這對知識產權權利人的保護是有限的。

2 相關市場形成市場支配地位范圍與知識產權地域性的矛盾。根據我國《反壟斷法》第12條第2款的規定“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍。”而確認相關市場的作用在于對審查市場支配地位的確認。但是，由于知識產權本身具有地域性的特點，即，由于國家的立法不同，各國對知識產權的保護范圍也不同，這樣，如果發生知識產權有跨國跨地域的情況，對于知識產權所涉及到的地域范圍由于大多只限于本國，那么就容易造成對權利人相關市場地域范圍考察的范圍縮小化，這容易使反壟斷主管部門對權利人誤認為是限制競爭。此外，隨著網絡技術的發展和廣泛采用。知識產權中嚴格的地域限制恐怕很難適應其新型的社會關系。對于市場支配地位也難以劃分與定奪。

3 完善不正當競爭行為的執法機構。完善的法律擁有一個完善的執行機構才算是一個國家的法律健全標準。完善的執行機構也是法律得以正確實施的有效保障。在上文中，我們已經分析我國反不正當競爭行為執法機構所存在的不足，那么在改善方面就要對癥下藥。我國應設立專門的監督檢查機關，在工商行政管理部門的配合下，加強監督檢查的專業性。執法人員的選拔也要提高要求。以從整體上提高執法人員的職業素質和道德素質。

四、完善我國競爭法，進一步保護知識產權

(一)完善我國反不正當競爭法，為知識產權提供附加保護

1 增設對新型權利客體的保護條款。上文中已談到新型客體的類型與表現，在司法實踐中我們可以體會到對新型客體的規范已成為當今知識產權保護中的重要問題，特別是我國加入WTO后，知識產權的新型客體就有更多的不確定性。那么在修訂法條時，筆者認為應當增設對新型客體的保護條款，以給知識產權更全面的附加保護。

2 增設《反不正當競爭法》的一般性條款。一般性條款是一種由法律要件和法律效果構成的法條化或規范化了的法律條款，它內容具體，操作性強，大多數國家在反不正當競爭法中都加入了“一般條款”，使得反不正當競爭法能夠對知識產權提供有效的附加保護。而我國的反不正當競爭法中也應當有這么一項條款，以對我國在司法實踐中出現的新型不正當競爭行為給予恰當的規范，做到有法可依。

3 完善不正當競爭行為的執法機構。完善的法律擁有一個完善的執行機構才算是一個國家的法律健全標準。完善的執行機構也是法律得以正確實施的有效保障。在上文中，我們已經分析我國反不正當競爭行為執法機構所存在的不足，那么在改善方面就要對癥下藥。我國應設立專門的監督檢查機關，在工商行政管理部門的配合下，加強監督檢查的專業性，執法人員的。選拔也要提高要求，以從整體上提高執法人員的職業素質和道德素質。

(二)完善我國反壟斷法制度，加強對知識產權的保護

1 反壟斷的主體是經營者，但上文已分析，知識產權的壟斷行為和知識產權濫用行為并不局限于經營者，因此，在司法解釋中應對知識產權容易造成的壟斷行為和濫用行為加以規定。

2 在相關市場所規定的支配范圍中應當也對知識產權中的地域范圍加以說明，此說明可以在解釋中作出，這樣就對執法機關的工作權限及工作范圍加以明確。使得知識產權可以在《壟斷法》規范的范圍內得到有效的保障。

3 要加強對壟斷行為的執法力度。我國擁有反壟斷委員會并明確其職能，是一個良好的開端，但是對于其執法人員還要加強對反壟斷行為的認識和相關法條的理解，以在執法工作中能夠實現其職能。