被害人量刑建議權(quán)探解

摘 要：完善刑事實體法中量刑基準(zhǔn)的立法規(guī)定并在刑事程序法中確立被害人的量刑建議權(quán)具有法理依據(jù)和現(xiàn)實意義。量刑建議制度應(yīng)是一項有多方主體參與刑罰裁量過程的互動制約機制，被害人的量刑建議權(quán)不僅存在于自訴案件中，在公訴案件中被害人也應(yīng)享有量刑建議權(quán)。我國的量刑基準(zhǔn)的立法中應(yīng)增加規(guī)定：在侵犯個人法益的犯罪中，法院在量刑時，應(yīng)考慮犯罪人為補償損害和被害方達成協(xié)議所做的努力。并應(yīng)合理考量被害人提出的對犯罪人量刑的建議。

關(guān)鍵詞：被害人；量刑建議權(quán)；量刑基準(zhǔn)；立法完善

中圖分類號：D924 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1001－862X(2010)05－0101－07

公訴機關(guān)的量刑建議權(quán)曾一度成為學(xué)者們探討的熱點問題，這一問題也受到司法界的重視，不少檢察機關(guān)在出庭支持公訴時亦對此進行了一些有益的嘗試。但在我國學(xué)界卻鮮有人論及被害人的量刑建議權(quán)問題。本文擬從權(quán)益均衡及權(quán)利價值選擇的兼顧性之視角，結(jié)合我國量刑基準(zhǔn)的立法完善，對被害人量刑建議權(quán)的要義及法理依據(jù)等問題作一探討。

一、被害人量刑建議權(quán)與量刑基準(zhǔn)

從刑罰權(quán)的內(nèi)容看，刑罰權(quán)是由制刑權(quán)、求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)構(gòu)成。求刑權(quán)。是請求對犯罪人予以刑罰懲罰的權(quán)力，它可分為國家求刑和個人求刑兩種，其內(nèi)涵包括審判請求權(quán)、有罪判決請求權(quán)以及從重或從寬裁量刑罰的請求權(quán)。不言而喻，量刑建議權(quán)源于求刑權(quán)。被害人量刑建議權(quán)，是指被害人(或被害人的代理人)在參與庭審時，根據(jù)被告人的犯罪事實、性質(zhì)，情節(jié)以及被告方為補償損害和被害方達成協(xié)議所做的努力等情況，建議或要求人民法院對被告人從重或從寬量定刑罰的意見。從我國目前的司法實務(wù)中看，被害人對被告人量刑的建議多較籠統(tǒng)，但也存在一些較具體的建議，如是否適用死刑、是否適用緩刑或免予刑事處分等。筆者認(rèn)為檢察機關(guān)量刑建議權(quán)只能通過起訴的方式行使，而被害人的量刑建議權(quán)不僅存在于自訴案件中，在公訴案件中被害人也應(yīng)享有量刑建議權(quán)。被害人的量刑建議權(quán)與公訴機關(guān)的量刑建議權(quán)以及被告人的量刑辯護權(quán)的性質(zhì)各異。公訴機關(guān)的量刑建議權(quán)是一種司法請求權(quán)，屬于檢察權(quán)中公訴權(quán)的一部分，公訴人提出的量刑建議側(cè)重于社會秩序之維持和使被告依法受到公正的處理；被害人的量刑建議權(quán)是為了強化被害人個人權(quán)益的保障和救濟，追求個人相互間之滿足，符合訴訟理念和恢復(fù)性司法的原理；被告人或被告人委托的辯護人行使的量刑辯護權(quán)是為了維護被告人的合法權(quán)益，爭取使被告得到從寬的處理，使其利益之剝奪止于最低限度。以上三種權(quán)利的行使雖然價值取向不同，但均應(yīng)具有事實和法律依據(jù)的支撐，而且都只是一種建言，并無法定效力，只能是對法官作出的量刑判決提供參考，有利于法官在對被告人裁量刑罰時作到“兼聽而明”。因此被害人的量刑建議權(quán)與公訴機關(guān)的量刑建議權(quán)以及被告人的量刑辯護權(quán)不僅可以并行不悖，而且對于公正量刑和國家利益、被害人利益及被告人權(quán)利的均衡保護能達到相輔相成的功效。法院合理地考量被害人提出的量刑建議，對于保障被害人的權(quán)利，實現(xiàn)量刑公正，提高訴訟效率，節(jié)約司法資源等均具有重要作用。

量刑是以公平、正義為其目標(biāo)，這個目標(biāo)包含兩項基本內(nèi)容：一是統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)，量刑應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性、確定性和可預(yù)測性；二是個別化標(biāo)準(zhǔn)，只有真正做到了刑罰的個別化，才是全面貫徹了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。二者從根本上講又是統(tǒng)一的，如果說單純的統(tǒng)一性只是一個靜態(tài)的概念，那么個別化則是從動態(tài)上來體現(xiàn)統(tǒng)一性，是量刑公正的個案體現(xiàn)。同時，這種動態(tài)性也說明了量刑問題的復(fù)雜性、艱巨性，決定量刑應(yīng)有一個多方參與的機制。從程序立法上說，量刑公正需要兩個條件予以保障：一是構(gòu)建起多方參與的機制：二是建立參與者共同遵守的規(guī)則。目前這兩個條件在我國均尚未確立?！谖覈F(xiàn)行刑事訴訟法中，量刑是合議庭封閉、獨立地進行的一項裁判活動，控辯雙方及當(dāng)事人不能提出具體的量刑建議。更不可能就具體的量刑過程進行有效監(jiān)督。相對于認(rèn)定事實和適用罪名而言，量刑過程顯得缺少透明度和可預(yù)測性。而建立完善的量刑建議制度后，雖然法院沒有接受量刑建議的法定義務(wù)，但量刑建議權(quán)有助于打破量刑的封閉操作。給公訴人、辯護人及被害方以發(fā)表量刑建議甚至進行辯論的機會。這實際上增設(shè)了一個公開的量刑“聽證環(huán)節(jié)”，從而提高了量刑的透明度。司法的最直接目的在于定紛止?fàn)?。刑法所具有的?quán)威與效用，使其成為防止社會失序的最后一道屏障。量刑建議制度是一項有多方主體參與刑罰裁量過程的互動制約機制，從制度設(shè)計上講，在侵犯個人法益的犯罪案件中，被害方參與量刑過程，更有利于保障其訴訟權(quán)利及利益，亦有助于保證量刑公正和促進社會和諧。從量刑應(yīng)考慮均衡保護被害人和被告人利益的角度考察，被害人量刑建議權(quán)的確立及有效行使與我國量刑基準(zhǔn)立法的完善具有密切聯(lián)系。

量刑基準(zhǔn)一般是在刑法總則規(guī)范中予以規(guī)定，量刑基準(zhǔn)對刑罰裁量具有直接的規(guī)制作用。量定刑罰，屬于法官針對犯罪人的犯罪裁量刑罰的行為，雖然法官量刑時享有一定的自由裁量權(quán)，但仍不得漫無根據(jù)，擅斷疏失。法官的自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定所界定的罪刑范圍的制約。除此之外，規(guī)制量刑活動的便是量刑基準(zhǔn)。遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，我國刑法第61條對量刑基準(zhǔn)作了規(guī)定，即“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”由于我國刑法規(guī)定的量刑基準(zhǔn)存在操作性不強以及缺失量刑時應(yīng)考慮犯罪人個人情況、悔改表現(xiàn)等內(nèi)容，我國刑法量刑基準(zhǔn)立法的完善已是當(dāng)務(wù)之急。

從一些國家刑法的規(guī)定來看，存在著量刑基準(zhǔn)中規(guī)定量刑應(yīng)考量犯罪人犯罪后的態(tài)度，尤其是對被害人所作的補償損害的情節(jié)以及有利于犯罪預(yù)防。例如，從1994年開始，采納了賠償理論的德國法律規(guī)定，如果罪犯努力與受害人達成和解，或者努力致力于對其損害進行賠償，或者通過放棄自己的重大利益進行賠償?shù)?，法律可以依法對其減輕處罰。刑罰適用所體現(xiàn)的這一特殊功能。曾被視為與刑罰懲罰和預(yù)防功能并存的“第三軌”(drite spur)功能。《德國刑法典》第46條“量刑原則”規(guī)定：1.犯罪人的罪責(zé)是量刑的基礎(chǔ)，也應(yīng)考慮刑罰對犯罪人將來社會生活所指望產(chǎn)生的效果。2.在量刑時，法院應(yīng)當(dāng)考慮對犯罪人有利或不利的各種情節(jié)，特別要注意：犯罪人的動機和目的，行為表露的道義傾向和實施行為中顯現(xiàn)的意志；違反義務(wù)的程度；犯罪方式和犯罪結(jié)果：犯罪人的經(jīng)歷、人身和經(jīng)濟狀況，以及犯罪后的表現(xiàn)，尤其是為補償損害和被害方達成協(xié)議所作的努力。1974年公布的《日本刑法修正案》第48條規(guī)定：1.刑罰，應(yīng)按犯人之責(zé)任量定之；2.刑罰之適用時，對于犯人之年齡、性格、經(jīng)歷及環(huán)境、犯罪后之動機、方法、結(jié)果及社會影響、犯罪后犯人之態(tài)度及其他情況予以考慮，并應(yīng)以對于犯罪之抑制及犯人的改善更生有用為其目的。筆者認(rèn)為，量刑應(yīng)立足于責(zé)任和預(yù)防兩個方面的規(guī)定頗具合理性，相應(yīng)地，在量刑基準(zhǔn)中亦應(yīng)包含責(zé)任要素和預(yù)防要素。量刑基準(zhǔn)應(yīng)具有的這種特質(zhì)和現(xiàn)代社會中刑法應(yīng)具有的優(yōu)先保護個人法益及重視刑罰的預(yù)防犯罪功能的旨趣是緊密相關(guān)的。

二、被害人量刑建議權(quán)之法理依據(jù)

法律是以其理性來解決社會紛爭所形成的規(guī)則，是凝結(jié)在規(guī)則中的理性。對法律制度的理性分析是達到對規(guī)則構(gòu)建之法律依據(jù)的認(rèn)識和把握的基礎(chǔ)?！胺ɡ淼臉?biāo)準(zhǔn)是理”，因此，被害人量刑建議權(quán)的合理性才是其基本的法理依據(jù)。筆者將被害人量刑建議權(quán)之法理依據(jù)歸納為以下幾個方面：

(一)使被害人利益與被告人的正當(dāng)利益的保護在實踐中最大限度地達成統(tǒng)一

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，保護被害人利益與保護被告人的利益有時確實存在某些矛盾甚至沖突。一些歷來重視維護法律秩序和社會安全，注重保障社會普遍利益的國家在當(dāng)下進一步加強了對被告人利益的保護。應(yīng)當(dāng)引起我們注意的是，在加強保障被告人利益保護的同時，多數(shù)國家都力圖兼顧刑事司法利益機制中的多元利益，并以此為標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整其司法手段。政策調(diào)整的表現(xiàn)之一是重視被害人權(quán)益，提高被害人訴訟地位。如果審視訴訟制度發(fā)展的整體趨勢而且延長歷史觀察的視線，就會發(fā)現(xiàn)進一步尊重和保護個體利益，是一種日益發(fā)展的世界性趨勢。尊重和保護個體權(quán)益也表現(xiàn)在直接體現(xiàn)個人法益保護優(yōu)先原則的被害人的訴訟權(quán)利與利益的擴大與保障。這一傾向并不限于某一國家，同樣是一種世界性趨向。而比較保護刑事被告人的趨向，這一趨向出現(xiàn)的較為晚近，因而更顯得“方興未艾”。美國、日本等國近年來就保護刑事案被害人采取了一系列強有力的舉措。如制定保護被害人的專門法律，修改訴訟立法；對某些案件的控訴證據(jù)降低了要求：完善對被害人的損害賠償程序；規(guī)定并保障被害人參與訴訟的權(quán)利并努力防止官方對被害人的訴訟傷害等等。筆者認(rèn)為，被害人利益的保護與被告人正當(dāng)權(quán)益之保障統(tǒng)一于所建構(gòu)的法律制度對人的權(quán)利及個體利益的尊重和維護。為了實現(xiàn)被告人權(quán)益與被害人利益的均衡保護。我國已有司法解釋作出了相應(yīng)規(guī)定。2006年1月11日最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，對未成年罪犯符合刑法第七十二條第一款規(guī)定的，可以宣告緩刑。如果同時具有積極退贓或賠償被害人經(jīng)濟損失的，對其適用緩刑確實不致再危害社會的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑；該解釋第十九條規(guī)定，被告人對被害人物質(zhì)損失的賠償情況，可以作為量刑情節(jié)予以考慮。司法實務(wù)中，法院對一些傷害案件甚或根據(jù)罪中情節(jié)應(yīng)判處被告人死刑的案件，如果被告人積極賠償被害方的損失并取得被害方一定程度諒解的，法院也會將此作為刑罰裁量情節(jié)予以考慮。被害人利益和被告人利益的均衡保護，就是要謀求對受害人和侵害人之間利益保護的平衡點的準(zhǔn)確把握，這種“平衡點”的尋求和確立首先應(yīng)是要求雙方利益的保護均應(yīng)具有正當(dāng)性和合理性，并應(yīng)在立法上劃出兩方面利益的適當(dāng)邊際。如此，遂使得被害人利益和被告人的權(quán)益的保障趨于統(tǒng)一。

(二)使個人法益保護之優(yōu)先性在刑事訴訟的補償模式所貫徹的價值觀念中得以實現(xiàn)

法益，即法律所保護的利益。刑事法律最重要的任務(wù)，就在于保護合法利益不受犯罪行為的侵犯，刑法所規(guī)定的各種具體犯罪應(yīng)承擔(dān)的法律后果——刑罰，即是為達到保護法益目的的必要手段。法益可分為國家法益、社會法益和個人法益。其中，個人法益是最基本、最廣泛的法益。在現(xiàn)代社會，公民個人的生命安全、自由和財產(chǎn)等這樣一些基本權(quán)利都已納入刑法保護的范圍。刑事訴訟法也對公民的訴權(quán)作了較完備的規(guī)定。值得注意的是，國家法益、社會法益與個人法益既有區(qū)別又具有密切聯(lián)系。一般而言。侵害個人法益的行為都必然侵害到國家和社會。“事實表明。如果只注意對社會法益的保護。就會導(dǎo)致個人法益的喪失；如果注重對個人法益的保護。則并不會導(dǎo)致社會法益的喪失。因為社會法益是個人法益的集合，保護好每一個人的法益，是保護社會法益的最佳途徑?！币匀藶楸咀鳛楝F(xiàn)代社會的標(biāo)志之一，應(yīng)成為當(dāng)今社會的共識。尊重個人的尊嚴(yán)和權(quán)利，最大限度地保障公民個人的利益并謀求公民之生存幸福。是國家和社會一切制度安排的出發(fā)點和歸宿，社會和國家為人而存在?！皣抑徊贿^是為了國民而存在的機構(gòu)。是為了增進國民的福利才存在的?！眹抑贫ǖ男淌路芍贫葢?yīng)最大限度地貫徹個人法益保護優(yōu)先性的思想。

對訴訟制度作縱橫觀察，從不同歷史時期和不同國家的訴訟制度中，可以抽象出三種較為典型的利益保護模式，即補償模式、犯罪控制模式和正當(dāng)程序模式。其中，補償模式的側(cè)重點在于被害人的補償。在盛行血親復(fù)仇、同態(tài)復(fù)仇的早期古代社會包括歐洲某些國家的封建前期，這種模式表現(xiàn)得較為典型。在這種模式中，訴訟主要被當(dāng)作當(dāng)事人雙方的私事。主要起訴是自訴，實行被害人不告不理，被害人行使原告權(quán)利并承擔(dān)舉證責(zé)任。補償模式的主要目的是賠償被害人，因而程序進行或終止以及懲罰形式都要根據(jù)被害人及其親屬的意愿并考慮被害人的受害程度?！?，雖然補償模式是與社會制度文明的程度不高的社會狀況相適應(yīng)而產(chǎn)生的，但其所體現(xiàn)的尊重當(dāng)事人意愿和重視個人法益保護的價值觀念，在今天看來，依然頗具合理性及借鑒意義。

在我國的量刑基準(zhǔn)立法中，增加規(guī)定量刑應(yīng)考慮犯罪人為補償損害與被害方達成協(xié)議所做的努力，并在程序法中賦予被害方的量刑建議權(quán)，有利于立法公正和最大限度地保障被告人權(quán)利和被害人的利益。以財產(chǎn)犯罪為例，被告人在案發(fā)后返還財產(chǎn)或主動賠償被害人損失，被害人由此提出對被告人從寬量刑的建議而使得被告得到從輕處罰，這不僅實現(xiàn)了刑罰公正，而且也使刑法立法相關(guān)規(guī)定能作到衡接與平衡。因為財產(chǎn)損害大小及是否得到現(xiàn)實賠償雖然不是判斷財產(chǎn)犯罪社會危害性程度的惟一標(biāo)準(zhǔn)，但不失為一個最為重要的標(biāo)準(zhǔn)。既然在貪污犯罪的罪刑規(guī)范中，已將犯罪人犯罪后積極退贓規(guī)定為法定從寬處罰情節(jié)，立法更應(yīng)當(dāng)在侵犯財產(chǎn)犯罪中，考慮犯罪后被告人返還財物或主動賠償損失的從寬處罰情節(jié)。

法院在對犯罪人裁量刑罰時?？紤]犯罪人為補償損害和被害人達成協(xié)議的情況，使積極補償被害人損害的被告人得到從寬量刑。這無疑保障了被害人的獲得補償權(quán)之有效實現(xiàn)。這一立法規(guī)定的實踐確保了被害人利益與被告人利益的考量趨于一致，使兩者利益具有了內(nèi)在統(tǒng)一性。

(三)符合訴訟原理，有利于從程序上保障當(dāng)事人和訴訟參與人合法權(quán)益

近現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)設(shè)計的一個指導(dǎo)思想是把犯罪追究與懲罰功能收歸國家。認(rèn)為被害人利益能為國家所代表與保護。上世紀(jì)80年代后這種情況有了較大變化，變化的背景與被告人權(quán)利保護加強的理由相通，這就是說被害人與被告人一樣是國家應(yīng)予尊重和保護的對象。作為公民，被害人與被告人、其他公民一樣享有同樣的權(quán)利。這種權(quán)利是一種完全獨立的重要權(quán)利，其他任何主體都不能完全代表。基于此，不少國家的刑事訴訟作了變動。綜觀各國的程序立法，被害人權(quán)利的保護主要體現(xiàn)在：加強對被害人的人身保護；被害人在一定情況下，可作為刑事原告人出庭。享有原告的訴訟權(quán)利與義務(wù)；擴大未起訴的被害人的訴訟權(quán)利。例如美國被害人與證人保護法規(guī)定，檢察官提交聯(lián)邦法院的調(diào)查結(jié)果報告中必須包括一份所謂“被害人狀態(tài)的陳述”，用被害人的觀點來描述犯罪及其結(jié)果。這使法官有可能傾聽并采納被害人關(guān)于定罪量刑的意見；擴大了被害人從罪犯處獲得賠償?shù)目赡苄?。顯然，被害人權(quán)利的獨立性、重要性在今天的確認(rèn)，已經(jīng)對傳統(tǒng)的被告人和國家相對立為研究中心的訴訟理論構(gòu)成一定挑戰(zhàn)，也使據(jù)此構(gòu)建的訴訟模式受到?jīng)_擊。所以一種強調(diào)被害人利益、被告人利益、國家與社會利益相協(xié)調(diào)與共存的新訴訟理念正為人們所逐漸接受。[7]這表明權(quán)利價值選擇的兼顧性已被一些國家的立法者所重視，被害人參與量刑活動的權(quán)利也在相關(guān)的立法中有所反映。

我國的刑事訴訟中，被害人是指其人身財產(chǎn)及其他權(quán)益遭受犯罪行為侵害的人。當(dāng)代的刑事訴訟是以公訴為主。因為以個人力量追訴犯罪存在著偵察方面和舉證方面的諸多困難和障礙，尤其是個人不能也無法采取強制措施，因此以國家名義對犯罪提起公訴，這并不是侵犯了犯罪行為所侵害的個人之訴權(quán)，而是為了更好的維護受害人的利益。當(dāng)下的刑事訴訟之所以采取以公訴為主，還基于這樣一種考慮，立法者認(rèn)為所有犯罪不僅是對個體的侵犯。也是對國家所保障的社會關(guān)系的侵犯。此種觀點的理論基礎(chǔ)是國家主導(dǎo)型的刑事法律關(guān)系“二元結(jié)構(gòu)模式”，即刑事法律關(guān)系是“國家——犯罪人”二者之間的關(guān)系，犯罪的本質(zhì)危害是侵害了國家的統(tǒng)治關(guān)系。此種格局之下，國家從社會秩序的維護者及刑罰權(quán)之主體變成了所有犯罪中的被害者，從理性角度思辨，這一立法模式的理論基礎(chǔ)應(yīng)重新考慮。在侵害個人法益的公訴案件中，雖然犯罪行為破壞了法秩序，但實際承受損害的則是被害人。犯罪的本質(zhì)是社會危害性，但社會危害性的表現(xiàn)和內(nèi)容則是侵害被害人的利益。從被害人的角度看，國家以維護社會整體秩序為目的的懲治犯罪行為，其實并不能消除被害人個體利益受損害的狀況。從而也不能滿足被害人對個體利益補償和恢復(fù)利益原狀的要求。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行的刑事法律關(guān)系“二元結(jié)構(gòu)模式”即國家、犯罪人二者之間關(guān)系。改造為“三元結(jié)構(gòu)模式”即在國家與犯罪人之外。增加被害人作為刑事法律關(guān)系中的一極。在這種模式下，被害人的地位得到承認(rèn)，犯罪首先被看作是加害人與被害人的個人關(guān)系沖突。同時也被看作是加害人與國家的沖突。毋庸諱言，犯罪行為危害表現(xiàn)的復(fù)雜性及多元化決定了一味堅持刑事法律關(guān)系均表現(xiàn)為國家與犯罪人之間關(guān)系的觀點反而會嚴(yán)重阻礙被害人的利益保護。應(yīng)當(dāng)指出，“公訴訟觀”代替“私訴訟觀”的確是社會發(fā)展和司法文明的表現(xiàn)。但是，過猶不及，由國家壟斷求刑權(quán)或過分強調(diào)公訴，也產(chǎn)生了忽視被害人權(quán)利的現(xiàn)象。起訴權(quán)的喪失也致使被害人失去了其他一些訴訟權(quán)利，如知情權(quán)、量刑建議權(quán)、上訴權(quán)、申訴權(quán)等。近年來，隨著國際性人權(quán)保障運動的廣泛開展，各國又開始加強被害人在刑事司法中的權(quán)利保障。為了更好地維護個人的訴權(quán)，作為公訴的補充，我國刑事訴訟中保留了個人自訴制度。此外。我國刑事司法中被害人也享有訴訟權(quán)利以保障其人權(quán)。根據(jù)刑事訴訟法第170條的規(guī)定。在告訴才處理的案件，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，以及被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究被告人刑事責(zé)任，而公安機關(guān)或人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件中，被害人可以向人民法院提起自訴，從而具有自訴人的身份和地位。在刑事自訴案件中，由于被害人享有獨立的求刑權(quán)，因此，雖然法律未明確規(guī)定被害人能夠享有和行使量刑建議權(quán)，但法院一般還是會合理地聽取被害人對犯罪人量刑方面的意見。同時，被害人訴稱由于被告人的行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中有權(quán)提起附帶民事訴訟，從而成為附帶民事訴訟的原告人。除此之外，我國刑事司法中被害人享有的訴訟權(quán)利有：對司法人員侵犯其訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告：有權(quán)要求司法人員回避；有權(quán)參加法庭調(diào)查和法庭辯論；有權(quán)對判決和裁定提出申訴：有權(quán)提起附帶民事訴訟等等。

加強被害人的權(quán)利保障，并對被害人與被告人的權(quán)利加以合理、適當(dāng)?shù)钠胶猓彩俏覈绦蛄⒎ㄋ铝ψ非蟮哪繕?biāo)。我國刑事訴訟法賦予刑事被害人以獨立的訴訟當(dāng)事人地位。一方面，被害人作為遭受犯罪行為侵害的人，與案件結(jié)局有著直接的利害關(guān)系。他不僅具有獲得經(jīng)濟賠償或補償?shù)挠腋兄箤ζ鋵嵤┣趾Φ姆缸锶耸艿椒缮系淖l責(zé)、懲罰的要求，刑事訴訟的進行，在使犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問題處于待判定狀態(tài)的同時，也使被害人的上述欲望和要求處于待確定狀態(tài)。這是賦予其當(dāng)事人訴訟地位的理論基礎(chǔ)。另一方面，被害人基于實現(xiàn)使被告人受到合法的報應(yīng)這一要求，具有積極主動地參與訴訟過程、影響裁判結(jié)局的愿望。只有滿足被害人的這種愿望，使其作為擁有較廣泛訴訟權(quán)利的當(dāng)事人，訴訟活動的進行才能對國家、被告人、被害人等各方面的權(quán)益作出適當(dāng)、合理的平衡。我國刑事訴訟法關(guān)于人權(quán)保障的規(guī)定比較全面地反映了我國保障人權(quán)的思想。現(xiàn)行的刑事訴訟法在1996年修改時，增加了不少訴訟人權(quán)保障的內(nèi)容，擴大了自訴的范圍。如刑事訴訟法第145條規(guī)定：“對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日內(nèi)向上一級檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人們法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人們法院起訴?！痹撘?guī)定實際上給予了被害人完整的起訴資格。對于保障被害人的利益、追究犯罪是有益的，反映了我國司法制度對被害人權(quán)利的重視。[I”我國刑事訴訟法第160條規(guī)定：經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。該條規(guī)定表明法庭辯論的目的在于公訴人、當(dāng)事人和辯護人有充分機會行使話語權(quán)以表明己方觀點，充分闡述理由和依據(jù)，從而從程序上保障當(dāng)事人和訴訟參與人的合法權(quán)益。發(fā)表意見和辯論的內(nèi)容包括全案事實、證據(jù)、法律適用等各種與案件有關(guān)的問題?？梢哉J(rèn)為，上述規(guī)定雖不能理解為從法律上確立了被害人的量刑建議權(quán)，但該規(guī)定為被害方在公訴案件中享有和行使量刑建議權(quán)提供了一定的法律空間。筆者認(rèn)為，被害人的量刑建議權(quán)有利于訴訟的平衡，這也是符合訴訟的基本原理的?！袄娴姆杀憩F(xiàn)是權(quán)利，實體權(quán)利需要訴訟權(quán)利來維護。因此必須賦予被害人相應(yīng)訴訟權(quán)利，使其獲得必要訴訟手段以維護自身的利益?！薄编：θ说牧啃探ㄗh權(quán)的立法確認(rèn)。能夠促使被告人在和被害方達成賠償協(xié)議中表現(xiàn)出誠意和主動性，盡力賠償因自己的犯罪行為對被害人造成的損失。

(四)其蘊含的精神與恢復(fù)性司法制度的理念相契合

恢復(fù)性司法是指與特定犯罪有利害關(guān)系的各方共同參與犯罪處理活動的司法模式?；謴?fù)性司法的最重要的特征就是恢復(fù)性。這意味著，要通過刑事司法活動，努力恢復(fù)被犯罪行為所造成的破壞、侵害。整個恢復(fù)性司法模式都是圍繞“恢復(fù)”運行和發(fā)展的?；謴?fù)的內(nèi)容是多方面的，可以從不同方面分析恢復(fù)的內(nèi)容。就人際關(guān)系方面而言，犯罪行為往往對被害人造成直接的侵害，要讓犯罪人通過多種行為取得被害人的理解和諒解，努力恢復(fù)被犯罪行為所破壞的人際關(guān)系?；謴?fù)性司法還具有前瞻性的特征。在實施恢復(fù)性司法的過程中，盡管十分重視補償犯罪造成的痛苦和恢復(fù)犯罪造成的損害，但是，人們不是眼睛朝后看，不是設(shè)法對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為進行報復(fù)，不是想辦法如何對已然犯罪的實施者進行懲罰而是著眼未來，設(shè)想如何解決所存在的問題，如何預(yù)防未來可能發(fā)生的犯罪行為。在刑事司法的各個階段，都可以使用恢復(fù)性司法。法院在對被告人裁量刑罰時考慮犯罪人為補償損害和被害方達成協(xié)議所作的努力以及被害方提出的量刑建議，為犯罪人與被害人之間提供了一個對話、溝通的機會，體現(xiàn)了犯罪人對被害人的義務(wù)(例如賠償、求恕等)優(yōu)先于其他制裁和對國家的義務(wù)的理念，是一種以最符合社會各方利益的方式處理犯罪案件的司法模式。在筆者看來，絕對刑罰論強調(diào)的以罪責(zé)為基礎(chǔ)的報應(yīng)刑不能充分確定刑罰的意義和目的。對犯罪人適用刑罰的司法活動之目的不僅在于使犯罪行為人受到罪責(zé)衡平的處罰，而且也在于重建被犯罪所破壞的法秩序?；謴?fù)性司法強調(diào)理解、寬恕、羞恥、仁愛，強調(diào)心靈的溝通，具有濃濃的人文關(guān)懷。而且，恢復(fù)性司法以及以恢復(fù)性司法理念為基礎(chǔ)的刑事和解制度注重刑事處罰的個別化，在維護刑罰正義的前提下，充分考慮和保護加害人與被害人的合法權(quán)益，其價值取向與我國罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則的價值蘊涵具有一致性?；謴?fù)性司法制度的理念符合社會矛盾多元調(diào)處機制的訴求，推進了司法民主，增加了社會的和諧因素。因此，筆者認(rèn)為，確立被害人量刑建議權(quán)及完善量刑基準(zhǔn)所蘊含的精神契合了恢復(fù)性司法制度的理念。

三、被害人置刑建議權(quán)制度的建構(gòu)

法律的制定及規(guī)則之建構(gòu)和適用應(yīng)考慮其自身的價值追求。法律價值的合理性包括兩層含義：一是法律存在的必要性；二是價值選擇的兼顧性。刑事法律價值選擇的兼顧性主要表現(xiàn)為刑事實體法和程序法在保護利益或者滿足某種需要的時候應(yīng)當(dāng)兼顧其他各方面的利益和需要，在刑事立法可能涉及到的不同價值之間保持必要的平衡，因為任何一個社會都是由多元化的利益主體構(gòu)成的?，F(xiàn)實社會的客觀需要也總是表現(xiàn)為多方面的需要。為了一個方面的利益而不適當(dāng)?shù)貭奚硪粋€方面的利益，或者為了滿足某一方面的需要而不適當(dāng)?shù)貭奚硪环矫娴男枰疾荒苷f是理性的和正當(dāng)?shù)?。特別是在刑事立法這種以懲罰或剝奪為主要手段的制度設(shè)定中，用刑事立法來保護一種現(xiàn)實的利益，或者滿足一種現(xiàn)實的需要，都可能構(gòu)成對另一種利益或需要的損害。因此，刑罰的啟動應(yīng)當(dāng)充分考慮其可能引起的利弊得失，在權(quán)衡不同利益和需要的基礎(chǔ)上，進行抉擇。在保護公法益與私法益之間，我國刑法從防衛(wèi)社會這一特殊的法律理念框架中凸顯出兩種刑法導(dǎo)向：一是歷史上長期是更多地保護國家法益和社會法益，有時甚至是為了保護公法益而漠視私法益之救濟；二是認(rèn)為懲罰犯罪既是對個人法益的保護，懲罰犯罪越嚴(yán)厲，對個人法益的保護力度越大。但在近現(xiàn)代法治國家，人們則意識到應(yīng)強調(diào)個人權(quán)利的至上性以及個人法益的優(yōu)先保護，刑法的保障人權(quán)的功能是與保護社會的功能并列的刑法基本功能。懲罰犯罪是為了遏制、預(yù)防犯罪創(chuàng)造條件并進而實現(xiàn)保護各種合法權(quán)益的最終目標(biāo)。刑法保護各種合法權(quán)益的功能和刑罰公正懲罰犯罪目的的實現(xiàn)是緊密相聯(lián)的，刑法保護功能和刑罰懲罰犯罪目的實現(xiàn)的程度和效果不在于國家對犯罪的打擊、懲罰的強化，而在于實現(xiàn)刑罰權(quán)的正義性和合目的性。刑罰懲治犯罪應(yīng)體現(xiàn)出公平價值和效益價值的統(tǒng)一。立法和司法是調(diào)整社會關(guān)系、規(guī)范社會主體行為的，而社會關(guān)系的主體是人。因此，立法和司法必須顯現(xiàn)以人為本、注重人權(quán)保障，這是現(xiàn)代立法和司法的人文關(guān)懷的實質(zhì)蘊含。它表明立法既應(yīng)為個人自主決定權(quán)的行使劃定一個合理邊界，更須在司法上充分體現(xiàn)對個人權(quán)益及意志自由的尊重和保護。考慮到個人法益所具有人身依附性及私權(quán)(益)性，為使被害方最大限度地獲得賠償，在對侵害個人法益的犯罪懲治中，給予相應(yīng)個體的意思自治空間是必要的和合理的。

筆者認(rèn)為，“公訴訟觀”代替“私訴訟觀”的目的之一即是對個體權(quán)利的公力救助，在公訴案件中，賦予被害人的量刑建議權(quán)不失為是一種合目的性的復(fù)歸。建構(gòu)被害人的量刑建議權(quán)制度，有以下幾點內(nèi)容應(yīng)予強調(diào)。其一，在侵犯個人法益的犯罪中，被害人享有的量刑建議權(quán)，雖然體現(xiàn)了個人法益保護優(yōu)先的精神，但這與維護被告人的正當(dāng)權(quán)益沒有沖突。因為，這里存在一種“同向損益”或“互惠性”關(guān)系。其二，在我國的司法實務(wù)中曾出現(xiàn)過被告人被判死刑后，作為外國人的被害方向我國外事部門提出抗議認(rèn)為量刑過重的案件：也不乏在侵害生命權(quán)的犯罪案件中被告人被判死刑后出現(xiàn)的被害方的賠償期待落空的案件。諸如此類案件，其司法實踐的效果確實令人省思而難以認(rèn)同。筆者主張，在被害人提出的量刑建議中，法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考量被害人提出的對犯罪人從寬裁量刑罰的建議。這對于實現(xiàn)個人法益保護優(yōu)先性原則及罪刑均衡的一般正義與刑罰個別化之個別正義均具有不可低估的實踐意義。其三。被告人積極賠償被害方損失等悔罪行為雖然不能改變犯罪事實和犯罪性質(zhì)，但在一定程度上減輕了其所實施的犯罪行為的危害結(jié)果。被害人對量刑意見的表達是與被告人的賠付損失等悔罪表現(xiàn)相關(guān)聯(lián)的。其四，與公訴機關(guān)的量刑建議權(quán)相比。被害人量刑建議權(quán)的確立和行使，肯定面臨著更多的機制、規(guī)則、環(huán)境、甚至包括觀念等諸多障礙，但它的證成適應(yīng)了以人為本及個人法益優(yōu)先保護的時代訴求，只要我們在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，不斷地探索其法理依據(jù)和具體操作規(guī)程，并進一步完善相關(guān)的法律規(guī)定，被害人量刑建議權(quán)制度必定會成為我國刑事司法制度不可或缺的組成部分。

從量刑建議權(quán)屬于被害人訴訟權(quán)利的角度觀之，被害人量刑建議權(quán)應(yīng)在程序法中規(guī)定。刑事實體法中規(guī)定法院在量刑時應(yīng)當(dāng)考慮被害方提出的量刑建議，有利于有效實現(xiàn)被害人的量刑建議權(quán)。基于此，筆者建議在我國的量刑基準(zhǔn)的立法中應(yīng)增加規(guī)定：在侵犯個人法益的犯罪中，法院在量刑時，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人為補償損害和被害方達成協(xié)議所做的努力，并應(yīng)合理考量被害方提出的對犯罪人量刑的建議。這種實體法和程序法的“照應(yīng)”性規(guī)定。對于尊重和保障個體權(quán)益能起到“相得益彰”的作用。

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