以物為中心

摘 要：當(dāng)前違法建筑行政處罰將“違法建設(shè)行為人”作為行政處罰相對人。這一認(rèn)定模式未能預(yù)見違法建筑“建設(shè)行為人”與“持有人”相分離的場合，因此造成制度失語和實(shí)踐混亂。通過對違法建筑行政處罰規(guī)范的解讀、對一般處罰模式的病灶診斷發(fā)現(xiàn)，一種建立在“行為責(zé)任”與“狀態(tài)責(zé)任”兩分基礎(chǔ)上、以物為中心的行政處罰模式，以靈活、高效、符合妥當(dāng)性原則等優(yōu)勢或可成為化解制度困境的新路徑。

關(guān)鍵詞：違法建筑；行政處罰；狀態(tài)責(zé)任；行為責(zé)任；對物行政行為

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1001-862X(2010)05-0123-06

一、問題的提出

案例一：產(chǎn)權(quán)人，搭建人，誰應(yīng)為行政處罰相對人?

1996年上海市楊浦區(qū)規(guī)劃土地管理局認(rèn)定徐寶根在其所有的房屋外違法搭建建筑物。限其自行拆除。后查明：徐寶根為房屋所有權(quán)人。其子徐亮未經(jīng)辦理建筑工程許可手續(xù)，擅自搭建建筑物。法院認(rèn)為被告認(rèn)定該建筑物系違章建筑，事實(shí)清楚，應(yīng)予確認(rèn)。但認(rèn)定搭建行為人系原告，對原告作出限期拆除行政處罰，事實(shí)不清，證據(jù)不足。

案例二：產(chǎn)權(quán)人要求，開發(fā)商搭建，誰埋單?

2000年王彤之母訂房一套，向房產(chǎn)公司提出改建要求并落實(shí)。后建設(shè)局認(rèn)定王彤實(shí)施了三處違法搭建行為。對其作出拆除違法塔建部分的處罰決定。一審認(rèn)為，違法行為實(shí)施時(shí)王彤并未取得該房所有權(quán)，認(rèn)定其為違法建設(shè)的行為人是搞錯(cuò)了對象，判決撤銷行政處罰決定。

案例三：租戶違建房東受罰，合乎情理法?

2005年劉庚玉將兩層樓房租給他人使用，租戶違法搭建第三層，柳州市規(guī)劃局以劉庚玉為相對人作出處罰決定。法院認(rèn)為作為房屋所有權(quán)人，即使已將房屋出租給他人也不能免除其在行政法律上的房屋管理責(zé)任，無論擴(kuò)建房屋是否為其本人行為，均應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)行政責(zé)任。

這是發(fā)生在不同時(shí)間、地點(diǎn)的三個(gè)真實(shí)個(gè)案，但它們之間最大的不同卻是：在行政處罰相對人認(rèn)定上，各地法院的態(tài)度不同。“徐寶根案”的法院認(rèn)為“認(rèn)定搭建違章建筑物的行為人系原告，事實(shí)不清，證據(jù)不足”，言下之意行政處罰相對人應(yīng)為“違法建筑物搭建的行為人”?！巴跬浮钡姆ㄔ赫J(rèn)為“認(rèn)定王彤為違法建設(shè)的行為人。是搞錯(cuò)了對象”，也落腳于“行為人”。但“劉庚玉案”的法院卻認(rèn)為“無論擴(kuò)建房屋是否為其本人行為，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任”。其實(shí)此三則案例所反映的問題極為相似，稍加提煉可表述為：當(dāng)發(fā)生了違法建筑的搭建行為人與所有權(quán)人(或占有人)相分離之情形時(shí)，行政處罰的行政相對人應(yīng)如何認(rèn)定。問題相似，結(jié)果相左，暴露了我國在違法建筑行政處罰相對人認(rèn)定上的混亂。作為典型的侵益行為，行政處罰對公民權(quán)益損害較大，正確認(rèn)定相對人是保障公民權(quán)利的基本要求。本文在這一價(jià)值指導(dǎo)下探討什么樣的行政處罰相對人認(rèn)定方式方能解決違法搭建行為人與所有權(quán)人分離之情形下的認(rèn)定難題。

二、困境與出路：基于規(guī)范的解讀

違法建筑，或稱違章建筑，是對法律規(guī)定的某類建筑物、構(gòu)筑物的描述性用語。相關(guān)的規(guī)定散見于現(xiàn)行法制，相當(dāng)繁雜，但大致可從如下幾方面鳥瞰規(guī)范現(xiàn)狀。

(一)涉及違法建筑的法律規(guī)定

本文僅以《土地管理法》(2004年)和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(2008年)為例，并基于這些條款分析違法建筑的構(gòu)成要件、違法種類及典型的行政的處罰模式。

1.涉及違法建筑的條款。

《土地管理法》(2004年)主要規(guī)范因違法利用土地而牽連地上建筑物的情形，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(2008年)則主要規(guī)范違反規(guī)劃許可證管理制度，未申領(lǐng)或?qū)嶋H不按許可條件進(jìn)行施工的違法建設(shè)及違法臨時(shí)建筑。

2.違法建筑的類型。結(jié)合上述條款及實(shí)踐表現(xiàn)形態(tài)，可對其類型化如下：(1)按建筑形態(tài)不同，有建筑物違法、構(gòu)筑物違法、挖掘地下空間違法等。違反《土地管理法》第76條為典型建筑物違法；在合法建筑物上搭建亭臺(tái)樓閣等則為構(gòu)筑物違法，如“徐保根案”中的表現(xiàn)即為適例；別墅區(qū)內(nèi)私挖地下室則構(gòu)成地下空間違法。(2)按程度不同?？煞譃槌绦蜻`建和實(shí)質(zhì)違建。程序違建指“并未違反城市規(guī)劃，而只是沒有辦理合法的審批手續(xù)，一般可以通過補(bǔ)辦手續(xù)使其成為合法建筑”，而實(shí)質(zhì)違建指“實(shí)質(zhì)上違背了城市規(guī)劃和土地管理的規(guī)定，無法通過補(bǔ)辦手續(xù)的方式來糾正其違法性”，…《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條則明確了兩種違法類型的不同法律后果。

(二)違法建筑處罰的當(dāng)前模式

違法建筑行政處罰作為行政處罰之一種，不可避免地帶有行政處罰的共性。行政處罰在日本行政法中被認(rèn)為是“對違反行政法上義務(wù)的當(dāng)事人，依據(jù)一般統(tǒng)治權(quán)，作為制裁給予一種處罰的總稱”?！M管國內(nèi)學(xué)者對行政處罰的含義尚有歧見，但一般也認(rèn)為“在內(nèi)涵上。行政處罰是行政機(jī)關(guān)依法對違反行政法上義務(wù)的行政相對人給予的一種法律制裁。”可見，行政法上的責(zé)任來源于對法定義務(wù)的違反，行政處罰的邏輯乃是“存在法定義務(wù)——違反法定義務(wù)——進(jìn)行行政處罰”。在違法建筑處罰領(lǐng)域中對這一邏輯作具體化，則為：(1)法定義務(wù)主要為及時(shí)申請各類許可證的義務(wù)、按許可證載明條件行為或不行為的義務(wù)以及保證建筑物、構(gòu)筑物本身所處土地、房屋結(jié)構(gòu)合法的義務(wù)等。(2)違反法定義務(wù)的情形則是“違法行為”，包括行為和不行為兩種。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的……”、《土地管理法》第77條規(guī)定的“農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的……”等。圍繞“行為”的規(guī)范表述與我國《行政處罰法》的規(guī)范意旨頗為一致，該法第3條第1款亦將處罰的對象規(guī)定為“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的……”。(3)作出行政處罰。其中運(yùn)用最多的處罰種類為罰款、沒收和限期拆除。由此，我國違法建筑處罰的當(dāng)前邏輯為：法定義務(wù)——發(fā)生一個(gè)違法行為——對行為人進(jìn)行處罰。

這一邏輯十分清晰，但存在將事物簡單化的危險(xiǎn)。這樣的憂慮并非多余，它的危險(xiǎn)隱藏于兩個(gè)方面。第一，將違反法定義務(wù)等同于“違法建設(shè)行為”，乃至限縮為“搭建行為”、“建設(shè)行為”，將案件的焦點(diǎn)落在誰是真正的“搭建行為人”、“建設(shè)行為人”之上。第二，這一處罰模式的前提建立在行為人與違法建筑所有權(quán)人、占有人同一的基礎(chǔ)之上，但這與事實(shí)并不總是相符。例如繼承發(fā)生時(shí)，被繼承人的違法建設(shè)行為以實(shí)體建筑物形式被繼承時(shí)。主管行政機(jī)關(guān)是否還是要以“違法建設(shè)行為人”為規(guī)制對象?

(三)可能的出路：新模式的提出

面對現(xiàn)實(shí)的各色情境，當(dāng)前處罰模式的效用已顯得相當(dāng)有限，其合法性、合理性問題也漸次暴露，尋求一種能回應(yīng)不同主體分離情形下的行政處罰新模式成為一個(gè)迫切的課題。

新的模式必須克服既有處罰模式所面臨的困境，這種困境至少有二：(1)比例原則中的妥當(dāng)性原則要求“作出一個(gè)可能限制個(gè)人權(quán)利行使的國家行為時(shí)，其手段有助于目的的實(shí)現(xiàn)”。(XXI)但以“王彤案”為例，當(dāng)中所發(fā)生的是“開發(fā)商實(shí)質(zhì)、行為違法”、“產(chǎn)權(quán)人王彤實(shí)質(zhì)、狀態(tài)違法”。從妥當(dāng)性原則出發(fā)，首先明確兩者分別違反了何種法定義務(wù)，其次是通過何種處罰能實(shí)現(xiàn)補(bǔ)救。行為必須有助于目的的實(shí)現(xiàn)。該案中對開發(fā)商的行為責(zé)任施加“限期拆除”處罰，顯然與其責(zé)任類型、法定義務(wù)不相符，有違妥當(dāng)性原則。(2)來自相對人履行義務(wù)的可行性、“案了事了”和諧行政以及行政效率、行政便利性等要求的挑戰(zhàn)?！巴跬浮睂徖碇?，法院隱晦地指出應(yīng)由房產(chǎn)公司作相對人，但筆者認(rèn)為即使建設(shè)局遵照處理。效果亦不容樂觀。房產(chǎn)公司要拆除王彤所有的房屋實(shí)為“不可能完成的任務(wù)”。此外，當(dāng)前行政機(jī)關(guān)涉足社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域，其精力有限，經(jīng)費(fèi)不足，應(yīng)將行政成本的節(jié)約納入考慮。當(dāng)違法建筑已被認(rèn)定為實(shí)質(zhì)違法時(shí)，修補(bǔ)被破壞的管理秩序，改變違法狀態(tài)乃當(dāng)務(wù)之急，是否有必要大費(fèi)周章去尋找所謂的“違法建設(shè)行為人”是值得商榷的。

要克服上述種種并非易事，但也非無路可走。的確，在行政法發(fā)展早期，一般認(rèn)為公法上的義務(wù)與行為人密切相連，但隨后這一觀點(diǎn)逐漸發(fā)生變化，尤其是在違法建筑領(lǐng)域。在德國，特別是狀態(tài)責(zé)任被提出后，“晚近德國的實(shí)務(wù)與學(xué)說均逐漸肯認(rèn)源自狀態(tài)責(zé)任的義務(wù)具體化后，可以成為繼承之標(biāo)的”，瑚這一思路富有啟發(fā)性。筆者認(rèn)為欲化解本文提出的難題，可嘗試：將因違反法定義務(wù)而引起的行政法上責(zé)任劃分為行為責(zé)任與狀態(tài)責(zé)任。行為責(zé)任與行為人密切關(guān)聯(lián)。具有很強(qiáng)的人身性，而狀態(tài)責(zé)任則是因物所帶來的危險(xiǎn)責(zé)任，它以物為中心，與物的所有人或占有人為誰關(guān)系不大。當(dāng)行為責(zé)任人與狀態(tài)責(zé)任人合一時(shí)，可仍對“違法建設(shè)行為人”進(jìn)行處罰：當(dāng)兩者分離時(shí)，則分別處罰之，處罰內(nèi)容必須與其所違反的公法義務(wù)相對應(yīng)，必須符合比例原則中手段有助目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的最低要求。

三、新模式的可行性：多視角分析

我國行政法體系建立在“行為”之上，不僅對行政權(quán)的控制著眼于行政行為。對行政相對人也緊緊(或?yàn)閮H僅)圍繞“違法行為”四字。從這一點(diǎn)看，新模式似與我國行政法體系有距離。但筆者認(rèn)為，正因?yàn)槲覀兊男姓▽W(xué)研究忽視了一種與物相關(guān)聯(lián)的行為類型，從而造成了行政相對人認(rèn)定上的瓶頸。新模式的提出給行政行為增加了一個(gè)新面向，使其能在指向“人”的同時(shí)，鎖定流動(dòng)性較低的“物”，能以更高效、務(wù)實(shí)的方式實(shí)現(xiàn)行政目的。更何況，現(xiàn)行的法律制度早已為這一新模式埋下伏筆，其可行性不容低估。

(一)行為責(zé)任與狀態(tài)責(zé)任分離

責(zé)任類型的劃分是我行政法學(xué)亟待精細(xì)化的理論之一。德國法上一般認(rèn)為“引起危害之方式，不外是經(jīng)由人之行為，或是因物(包括動(dòng)物)之性質(zhì)或狀態(tài)所致，前者一般稱為‘行為責(zé)任’，后者稱為‘狀態(tài)責(zé)任”。兩種責(zé)任的差異主要在于：(1)圍繞中心不同，行為責(zé)任以人為中心，具有很強(qiáng)的人身專屬性，往往因人的行為不當(dāng)而引起；狀態(tài)責(zé)任則以物為中心，與狀態(tài)的造成者不具有緊密關(guān)系，通常需要狀態(tài)持有人承擔(dān)恢復(fù)、消除狀態(tài)的責(zé)任。(2)處罰類型不同，當(dāng)行為責(zé)任不具有補(bǔ)辦、矯正可能時(shí)，常以罰款的方式進(jìn)行處罰；狀態(tài)責(zé)任不具有補(bǔ)正可能時(shí)。通常是以限期拆除等將違法狀態(tài)消滅的方式進(jìn)行。(3)處罰目的不同，對行為責(zé)任進(jìn)行追究時(shí)，以教育、懲罰行為人為主要目的；對狀態(tài)責(zé)任的追究更多的是為了恢復(fù)社會(huì)管理秩序、消除不安全因素以及修復(fù)被破壞了的制度。這些差異與筆者在上文中對違法建筑違法類型所作的分類不謀而合，因此也可以說，狀態(tài)責(zé)任、行為責(zé)任在我國現(xiàn)行規(guī)范建筑的法制中是存在的。

通常情況下行為引發(fā)狀態(tài)，兩者相連，在大部分情況下狀態(tài)責(zé)任人與行為責(zé)任人也是合一的，此時(shí)運(yùn)用“當(dāng)前處罰模式”解決問題游刃有余。但在兩種人相分離時(shí)，由行為造成的狀態(tài)是否應(yīng)由新的持有人來承擔(dān)責(zé)任則頗有異議。換言之，即行為責(zé)任與狀態(tài)責(zé)任分別成立時(shí)，是否必須由行為人一并承擔(dān)，且不能轉(zhuǎn)移給他人?

行政法發(fā)展早期，學(xué)者們認(rèn)為“公法上義務(wù)具有高度屬人性，故除財(cái)產(chǎn)權(quán)之法律地位外，原則上不具可繼受及移轉(zhuǎn)之能力”。不過自1960年代以來“漸有學(xué)者提出批判，實(shí)務(wù)上亦有所突破，尤其展現(xiàn)在違章建筑拆除之行政領(lǐng)域”。替代不可轉(zhuǎn)移說的，是較溫和的“一身專屬”論，即公法上的義務(wù)并非完全不能轉(zhuǎn)移，只要該義務(wù)不具有“一身專屬性”就有可轉(zhuǎn)移性。而判斷是否具“一身專屬性”的重要標(biāo)準(zhǔn)是“取決義務(wù)之內(nèi)函為‘行為義務(wù)’抑或‘結(jié)果義務(wù)’。行為義務(wù)單以義務(wù)人本身因素為取向；結(jié)果義務(wù)則以達(dá)成特定具體結(jié)果為要求，與義務(wù)人自身屬性無關(guān)”。事實(shí)上，與狀態(tài)責(zé)任相關(guān)的行政法義務(wù)在德國已在理論與實(shí)務(wù)上均發(fā)生了變化，“目前逐漸傾向認(rèn)為以物為中心所生之狀態(tài)責(zé)任下的義務(wù)，應(yīng)可因標(biāo)的物之移轉(zhuǎn)而有繼受之可能性?！睆谋疚年P(guān)注的三個(gè)個(gè)案來看，這一發(fā)展趨勢并未引起我國法學(xué)界的注意。

此外。狀態(tài)責(zé)任的轉(zhuǎn)移十分符合行政目的達(dá)成之要求，也為我國當(dāng)前行政實(shí)踐所需要。陳敏教授亦認(rèn)為：“以拆除處分所設(shè)定之義務(wù)，如于該建筑物所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)亦隨同移轉(zhuǎn)于建筑物之繼受人，有助于行政目的之達(dá)成”?；谏衔牡姆治觥Ｄ壳霸谶`法建筑處罰中已經(jīng)能較為清晰地區(qū)分行為責(zé)任與狀態(tài)責(zé)任，因此，兩種責(zé)任人相分離時(shí)，根據(jù)行政目的達(dá)成的需要，選擇確定行政處罰相對人將是一個(gè)發(fā)展方向。須申明的是，若更進(jìn)一步探討，或?qū)l(fā)現(xiàn)某些所謂“狀態(tài)責(zé)任”也并非均為“轉(zhuǎn)移”而來。公法上的諸多義務(wù)源于身份，如所有權(quán)人的身份就是產(chǎn)生法定義務(wù)的重要類型。沃爾夫在其《行政法》一書中舉例認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)所有人確保其財(cái)產(chǎn)不存在違反秩序狀態(tài)的一般治安義務(wù)在清除針對他人的違反秩序狀態(tài)即表現(xiàn)為義務(wù)的履行。”在合法取得所有權(quán)時(shí)，這種義務(wù)是原生的。只是違法建筑的所有權(quán)問題相當(dāng)復(fù)雜，本文暫不深入探討。

(二)對物行政行為的發(fā)展

習(xí)慣于“違法建設(shè)行為引起義務(wù)”的邏輯。使我們忽略實(shí)踐中因物牽連人的情況，如“徐寶根案”中，徐寶根并未進(jìn)行違法建設(shè)，但是行政機(jī)關(guān)以其為房屋所有權(quán)人的理由，認(rèn)定徐寶根為行政處罰的相對人；“劉庚玉案”法院更進(jìn)一步提出了“無論擴(kuò)建房屋是否為其本人行為，劉庚玉均應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)行政責(zé)任”的觀點(diǎn)。這說明，圍繞物的狀態(tài)而間接影響人的權(quán)利義務(wù)的情形在實(shí)踐中是存在的。我們暫且將行政機(jī)關(guān)針對或主要針對某物的公法特性作出的行政行為稱為對物行政行為。

我國現(xiàn)行法制中并不存在對物行政行為，學(xué)術(shù)研究中也少有論及。馬懷德教授在《論對物行政行為》一文中也指出，我國“絕大多數(shù)學(xué)者對行政行為的認(rèn)識(shí)仍停留在“以‘人’為行為受領(lǐng)者”之上”。學(xué)者的冷漠多少是因?yàn)檫@一提法與現(xiàn)行《行政訴訟法》和《若干解釋》中有關(guān)“行政行為”的規(guī)定不一致。在構(gòu)建新的處罰模式時(shí)，筆者也曾嘗試盡量與現(xiàn)行制度一致，避免“大動(dòng)干戈”。但越是面對違法建筑行政處罰的困境，對物行政行為就越顯示出獨(dú)有價(jià)值。

1.對物行政行為。所謂對物行政行為“是指行政主體運(yùn)用行政職權(quán)，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支配的物的各項(xiàng)權(quán)能進(jìn)行規(guī)制，以產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行政行為”。此類行政行為“旨在通過確定物的公法性質(zhì)，達(dá)到產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的目的，調(diào)整的不是個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，而是物的法律狀態(tài)，至于所有權(quán)人是誰，則在所不問?！睋?jù)馬懷德教授歸納，此類行為有如下幾個(gè)特點(diǎn)：“(1)限于僅與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的行政處理行為，用以明確該財(cái)產(chǎn)的法律屬性和法律地位；(2)只能以物而不能以人為‘收件人’，對人所產(chǎn)生的法律效果只能是間接的；(3)在針對人的一般命令、針對物的一般命令和公產(chǎn)使用規(guī)則三種情況，對物行政行為屬于第二種；(4)相對于對人行政行為，對物行政行為的受領(lǐng)者稱為‘相對物。若增加這一行政行為種類，以違法建筑為中心，間接通過其所有人或占有人實(shí)現(xiàn)公法目的將是一條簡潔、可行的途徑。通過物而找到責(zé)任主體也符合法律上權(quán)利義務(wù)主體的識(shí)別過程。正如沃爾夫所說：“法律主體可以通過其物(如財(cái)產(chǎn)權(quán))得以明確”。

2.對物行政行為的受認(rèn)可度。在德國法上對物行政行為已存在六七十年了，在破解違法建筑行政處罰相對人認(rèn)定難的問題上具有相當(dāng)?shù)膮⒖純r(jià)值。早在20世紀(jì)五、六十年代。德國學(xué)者就首先從學(xué)理上提出對物行政行為概念。在隨后的發(fā)展中“盡管關(guān)于該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果尚存在較大爭議，但最近已被判決采納”。近來它更是被納入現(xiàn)行法之中，如1998年5月1日頒布的德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條。我國臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第92條也對對此作了概括性的規(guī)定。我國行政法基礎(chǔ)概念大部分借自德國法。很遺憾我們在借用了行政行為概念后未能進(jìn)一步跟進(jìn)，細(xì)分出對物的行政行為，也未能自覺地發(fā)展出具有相同功能的替代性制度。

3.通過對物行政行為整治違法建筑。對物行政行為無法涵蓋違法建筑的所有類型，但它與“實(shí)質(zhì)違法”、“狀態(tài)責(zé)任”、“限期拆除”之間則存在種種勾連。按常理推，須實(shí)質(zhì)違法方能引起狀態(tài)責(zé)任，也只有實(shí)質(zhì)違法、狀態(tài)責(zé)任的違法建筑才會(huì)被“限期拆除”。因此可以認(rèn)為，“實(shí)質(zhì)違法”、“狀態(tài)責(zé)任”、“限期拆除”三者圍繞著“物”產(chǎn)生，此時(shí)需要被糾正的是帶有違法性的“物”和“狀態(tài)”，而不論造成這一后果的行為人為誰。這正是對物行政行為的精華所在。

(三)現(xiàn)行制度下的生存空間

新模式與現(xiàn)行制度的銜接點(diǎn)存在于行政處罰的一般理論、相關(guān)規(guī)定以及違法建筑處罰的若干條款之中。

1.客觀歸責(zé)與狀態(tài)責(zé)任間的契合。公法上義務(wù)可轉(zhuǎn)移性判斷的一條重要判斷標(biāo)準(zhǔn)是歸責(zé)事由：“歸責(zé)之原因若續(xù)存于可能之繼受人身上的，即非屬高度屬人性”。姑且不論狀態(tài)責(zé)任是否是違法建筑持有人基于所有人身份而產(chǎn)生的“原始責(zé)任”，如若這種責(zé)任僅是轉(zhuǎn)移而來，那么其中的歸責(zé)問題將影響重大。所幸的是，我國“行政處罰的基本功能是維護(hù)社會(huì)正常發(fā)展所需要的‘行政管理秩序’……并不在乎行政相對人主觀上是否存在著故意或者過失的心理狀態(tài)，而是以‘客觀歸罪’追究其責(zé)任也就是說，我國《行政處罰法》并不關(guān)注“主觀過錯(cuò)”，并由此完全排除了“可歸責(zé)性”對新模式構(gòu)成的挑戰(zhàn)。

2.行政處罰實(shí)現(xiàn)“恢復(fù)性”功能的需要。早在《行政處罰法》實(shí)施前，就有學(xué)者將行政處罰的主要功能歸納為：“(1)懲罰性功能；(2)維護(hù)秩序的功能；(3)預(yù)防性功能；(4)補(bǔ)救功能；(5)教育性功能”。其中的補(bǔ)救功能主要是“通過阻止、矯正行政違法行為，恢復(fù)被侵害的管理秩序，并通過責(zé)令賠償損失、停止侵害、沒收非法所得等措施來體現(xiàn)”。換言之，它是對違法狀態(tài)的消除，原有秩序的恢復(fù)。具體到違法建筑時(shí)，恢復(fù)性與“狀態(tài)”和“物”有關(guān)，要求在懲罰、教育之外，消除建筑物違法狀態(tài)。行政處罰是否應(yīng)同時(shí)滿足這五大功能是有疑義的，若僅就滿足“補(bǔ)救性”功能而言，則存在很多方式。它不同于“懲罰性”。懲罰必須針對具備懲罰事由者實(shí)施方能達(dá)成目的。僅實(shí)現(xiàn)補(bǔ)救功能，則在違法建筑“建設(shè)行為人”與“建筑持有人”分離，也即“受懲罰者”和“補(bǔ)救者”可以是兩個(gè)主體時(shí)，是否可以適當(dāng)區(qū)分行政處罰的功能，通過不同途徑分別實(shí)現(xiàn)之，而這即是筆者所主張的行政處罰新模式。

3.行政法的效率原則。行政法的效率原則是指“以最小的行政法的制定、實(shí)施的成本盡可能地促進(jìn)行政主體行政活動(dòng)的效率與行政相對人行為效率的提高”。[15’靈活、高效、人性化行政是重要價(jià)值，違法建筑處罰的高效率更是能帶來遏制社會(huì)跟風(fēng)違建的效應(yīng)。

綜上，筆者認(rèn)為，將違反法定義務(wù)而引起的行政法上責(zé)任劃分為行為責(zé)任與狀態(tài)責(zé)任。當(dāng)行為責(zé)任人與狀態(tài)責(zé)任人合一時(shí)。按當(dāng)前處罰模式進(jìn)行處罰；當(dāng)兩者分離時(shí)，則須分別處罰之的處罰新模式具有可行性。

四、結(jié)語

文章結(jié)束之際，須交代一個(gè)至始至終困擾筆者的問題，也即：對“狀態(tài)”、“結(jié)果”的消除、對違法的糾正，究竟是不是行政處罰?這一困惑與“罰款與沒收違法所得是否都是行政處罰”相類似，曾有學(xué)者認(rèn)為“因?yàn)榱P款所剝奪的是行政相對人合法擁有的財(cái)產(chǎn)，具有鮮明的懲罰性，而沒收違法所得充其量是一種‘迫繳’而已。……把沒收違法所得列為行政處罰的法定種類之一，在行政法學(xué)理論上就難以自圓其說了”。筆者認(rèn)為這種說法看似不無道理。意在“追繳”、“恢復(fù)”、“拆除”的內(nèi)容，在違法建筑行政處罰中是較為常見的，尤其是在“狀態(tài)責(zé)任”中，無論是否增加懲罰性的罰款，都將涉及狀態(tài)恢復(fù)。從性質(zhì)來看，狀態(tài)恢復(fù)的確缺乏“懲罰性”，但筆者認(rèn)為行政處罰的功能也不僅僅是“懲罰”，它還有“補(bǔ)救”、“教育”等多種功能?；蛟S“罰款”、“沒收違法所得”正好對應(yīng)著行政處罰的不同功能面向，“罰”不過是我們對行政處罰一詞望文生義的片面理解而已。尤其是我國行政處罰并不注重“主觀要件”的情況下，缺乏“懲罰性”并不能必然導(dǎo)出對“狀態(tài)責(zé)任”追究的不是行政處罰的結(jié)論。

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