刑事和解的契約解說

摘 要：刑事和解是一種通過締結協議的方式解決犯罪問題的新的司法模式。契約精神則是基于契約關系的基本要求而孕育和升華出來的一種平等、自由的信念和尚法、守信的品格。刑事和解充分體現了契約精神所具有的自由、權利和平等的基本價值。但在同時，也表現出在維護公平、程序正義和是非判斷方面存在對契約精神的異化現象，需要通過規則和制度設計使其理性回歸。

關鍵詞：刑事和解；契約精神；自由；權利；平等

中圖分類號：D920.5 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X(2010)05-0108-08

刑事和解已經成為當前司法改革的熱點話題，它并非是一種新的口號，也不是一些小小的改良，而是一種基于全新思維的全新處理犯罪的模式。作為刑事司法發展的一個新的趨向，它愈來愈受到我國理論界和實務界的青睞。但同時也應看到，刑事和解涉及許多復雜的社會與法律問題，因而引發許多爭議，其正當性受到質疑，急需從理論上進一步厘清。

契約精神與現代法治緊密關聯，反映了法治社會的內在要求和價值取向，被認為是現代法治的靈魂。在法治社會，“契約不僅是私法的法律形態，而且也是公法的法律形態。”…因此，契約精神不再停留在私法領域，而是早已涉足公法領域，滲透到國家和法律制度中，涉及到社會生活的各個方面。契約從而也成為現代法治社會各種社會關系中的最基本形式。用契約精神來剖析和理解刑事和解不僅提供了一個不可或缺的分析角度，更為論證刑事和解的正當性提供重要的思想工具。可以說，沒有哪一種思想工具較之契約精神更能深刻地揭示刑事和解的要義與精髓。

一、刑事和解的契約特性

刑事和解是指在刑事訴訟中加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成諒解后，國家專門機關不再追究加害人的刑事責任，或者對其從輕處罰的一種制度。具體地說，就是指通過調停人使被害人和加害人以及其他相關人員聚集在一起直接交流和協商，以積極的態度共同達成確定各方權利與義務的和解協議，以使國家司法機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰的一種犯罪解決方式。

由上可知，刑事和解實際上是以締結協議的方式既解決刑事問題，也解決民事問題。因而兼具公法和私法雙重性質，具有“兩重性”。“刑事和解協議首先是一種刑事契約，以刑事責任的歸屬為標的；同時，它也是一種特殊的民事契約，通過契約形式使侵權行為責任轉化為一種契約責任。并以經濟賠償為其主要內容。”可見，刑事和解當事人所建立的關系是一種契約關系，和解協議在本質上就是一宗契約。因此，刑事和解充分反映了契約關系的固有特性。

1.主體的自主性

“自由”是契約所體現的重要價值特征。它要求雙方主體的獨立和自主，沒有這一前提，也就談不上還有公正的協議。刑事和解緊緊地圍繞加害人真誠的認罪、悔罪與被害人的諒解展開，因此高度強調自主，充分尊重各方當事人意愿，讓當事人自主選擇。當事人可以自愿參加，也可以自由退出，這種權利受到尊重以保障當事人不受潛在的壓力。此外，協議的內容也是基于當事人的真實意思表示，任何形式的強迫、威脅、誘使都不可能使刑事和解成功，失去了加害人的真誠悔悟和被害人的真心諒解，刑事和解也就失去了其本來意義，違背了其初衷。可以說，自主貫穿刑事和解的始終，不僅體現在刑事和解的整個過程中，而且體現在和解協議中，也就是尊重當事人對調解內容的決定權。

2.各方的合意性

“合意”被認為是契約的核心和本質。刑事和解是以協商合作方式解決刑事糾紛的一種模式，整個和解的過程是圍繞如何緩和和化解矛盾并且修復損害展開，其重點正是在于雙方的合意，即雙方的和解是真實意志的自愿表達。為了減少對抗性，增加和解的機會，以和平的方式解決糾紛，刑事和解特別重視為被害人與加害人之間的交流信息、參與、對話和達成合意提供機會，達成合意是優先的選擇。以為悔恨、寬恕與和解創造機會。因此，尊重糾紛當事人的自主意愿是刑事和解的基點。和解達成與否完全取決于雙方當事人的自由意志，取決于雙方的合意。

3.主體地位的平等性

“平等”是構筑契約的前提。是達到公平與公正的必要條件。刑事和解實際上是一個為被害人、被害社區和加害人而進行的司法，倡導各方平等，強調給各方當事人提供更積極、更直接的參與機會。通過各方平等對話，實現各方利益的平衡。具體來說，刑事和解的平等表現在：(1)平等地對待雙方當事人，不為當事人的地位高低、權勢大小、身份貴賤、財富多寡所左右；(2)尊重雙方當事人，不以主觀好惡為轉移，給雙方平等地參與機會；(3)和解內容維護雙方利益，體現公正，不得為維護一方的利益而強迫、威脅或暗示另一方接受。

4.各方權利與義務的對等性

契約意味著“對價”，在契約關系中，雙方權利與義務始終保持著對應、對等的關系，這是契約成立和發生效力的基本要素。這種對等性在刑事和解中主要體現在和解協議中，和解協議涉及的是雙方的權利和義務問題。從加害人方面來說，一般應包括采用多種方式承擔責任，積極修復他們對被害人、社區甚至包括更廣泛意義上的社會的損害；從被害人方面來說，通常包括表達諒解并承諾不再追究等內容，表現出對加害人抱持的寬容態度，而不是復仇的心態。

二、契約精神的實質

契約思想源于古希臘。作為歐洲文明的發祥地，古希臘的商品經濟比較發達，促使人們沖破血緣、地緣和人緣的熟人社會關系，轉而通過契約這一紐帶建立和維護一種新型的關系——契約關系。到了16至18世紀，西方社會充分發展的市場經濟與成熟壯大的市民社會基礎更加促成了契約行為的普遍實踐和巨大影響。社會契約理論應運而生，并成為現代西方國家學說的基石。至此，契約思想就由經濟領域發展至社會生活和政治領域，滲透到社會生活的各個方面，成為一種理性法則。

契約思想之所以能滲透到社會生活的各個領域，并終伴隨著社會歷史的進程經久不衰，展現出強大的生命力，就是因為其所具有的自由、平等、權利等豐富的思想蘊涵。這些思想蘊涵反映了人性的基本追求，并能最大限度地滿足人們的需要，從而逐漸成為人們的一種思維模式和價值取向，最終陶冶和內化成一種精神。指導著人們從事經濟、政治和其他社會活動。可見，契約精神實際上就是基于契約關系的基本要求而孕育和升華出來的一種平等、自由的信念和尚法、守信的品格。關于契約精神的內容。盡管存在不同的認識，但其核心內容包括自由思想、權利意識和平等觀念等三個互相聯系的要素是有共識的。

1.自由思想

自由是人特有的品質。“在一切動物之中，區別人的主要特點，與其說是人的悟性。不如說是人的自由主動者的資格。”從一般意義上講，自由是指以個人為基本單位的主體在自己意志支配下自主選擇、決定自己行為的狀態，它包含兩層意思：一是不受他人的干預和限制；二是從事合理選擇的自主權利。這是“每個人據其人性所擁有的一項唯一的和原始的權利。”對自由的尊重和保障是人類社會走向文明和發展的重要標志。

在契約的形成過程中，自由的精神得到充分的體現。英國史學家梅因在《古代法》一書中寫到：“所有進步社會的運動……是一個‘從身份到契約的運動”。這一著名論斷實質上所指的就是從強制和依附到自由與獨立的運動，是對主體自由的強調。在契約關系中，契約強調的是主體之間的合意，因此，每個參加締約的當事人都應有充分表達自己意志不受他人干預和脅迫的自由，具體表現為：意思表示的自由，選擇締約方的自由，決定締約內容的自由和選擇締約方式的自由等等。可見，自由貫穿著契約的整個過程，契約的當事人能夠按照自己的真實意愿自主地決定自己的行為是締結契約的關鍵。英國思想家洛克就指出：“同一個不能主宰自己生命的人怎能訂立什么契約呢?他能履行什么條件呢?”可見，自由是契約的核心問題，自由是契約的內容，而契約是對自由的實現。契約自由思想的確立是契約精神發展階段上的重要里程碑。

追求自由是人的天性，但是，自由是相對的。“沒有限制的自由，只能損害自由”，“不加限制的自由。就會造成自由的毀滅”。因此，在法治的語境中。“自由是做法律許可的一切事情的權利。”可見。自由并非為所欲為的權利，還有不損害他人以及社會秩序的責任和義務。自由發展到一定程度，必定與責任聯系起來，并在責任中找到其應有的界限。因此，人們所追求的自由，是有秩序的自由：人們所建立的秩序，是有自由空間的秩序。

2.權利意識

權利從本質說，是主體自由的體現。權利通常是指個人的政治、法律和經濟上的權利。權利是契約關系的固有內容。契約行為本質上是一種交易行為，各交易方正是通過訂立契約建立起一種權利義務關系，實際上就是權利的互相讓渡，正如霍布斯所言“權利的相互轉讓就是人們所謂的契約。”可見，契約的成立即是權利義務重新分配的結果。契約關系作為一種法律關系，契約之下的權利獲致了法律約束力的確保，因此，契約既是權利實現的手段，也是權利形成的條件，因而契約被認為是契約當事人持有的權利證書。…’但是，參與締約的任何一方當事人，在享有權利的同時也承擔著相應的義務，就是說，雙方當事人的權利和義務具有對等性，一方在享受權利的同時，也應向另一方履行相應的義務。因此，不存在只享有權利的契約，也不存在只承擔義務的契約。

3.平等觀念

契約是自由的，這實際上是主體平等的結果，平等是個人自由的自然延伸與邏輯前提，沒有平等，也就無自由可言。平等意味著沒有人身隸屬；沒有特權；沒有權利的無償占有；沒有強權意志。因此，契約所要求的是契約主體之間的人格、身份、地位、權益的平等，當事人雙方的互相尊重，平等的討論和自由的選擇。可以說，平等是契約的前提和基礎。

平等同樣是契約的內在品格。契約精神中的平等首先體現為契約主體的資格平等，身份、等級和地位不再起作用，人人均有平等的締約主體的資格：其次體現為作為社會關系主體的契約主體地位的平等。契約的締結是以主體地位平等為前提的，締結契約完全是平等主體之間的事情。沒有雙方地位的平等，就不可能有自由的意思表達，因而也不可能使契約成為真正合意的結果；再次體現為契約雙方權利與義務的對等。契約是權利與義務的統一體，反映等價互利原則；最后是通過契約保障平等的實現，凡顯失公平的契約被視為無效。

總之。契約精神是以自由為核心、以平等為前提、以權責對等為基礎。自由、權利和平等i個具有法治意蘊的要素相互緊密聯系。共同構筑了契約精神的實質內容和內在價值。契約的特性決定了它在調整社會關系中具有法律和道德所不具備的功能。它兼具法律和道德的整合、規范和協調功能，把強制方式和情感方式很好地結合了起來，以此彌補法律與道德的某些不足，從而使契約成為調整社會關系的一種必要手段和處理社會矛盾和規范社會生活的基本形式。

三、刑事和解對契約精神的尊崇

刑事和解與傳統刑事司法的最大不同在于理念的不同。刑事和解從人性的高度來看待犯罪并對犯罪進行修復，最大程度地表現了對所有當事人權利和人格的尊重，體現了契約精神中的自由、權利、平等價值意蘊。

1.刑事和解對自由的追求

法治社會既是一個有序、安全和穩定的社會，也是一個多元、開放的社會。在這樣的社會中，個人毋庸置疑地變得更加自由，更為獨立，更為個體化。這實際上也決定社會秩序并不能僅僅依靠國家公權力加以維護，打破國家對刑事追訴的獨占局面，實行多元化解決犯罪模式是當今刑事司法的一個重要發展方向。多元化的犯罪處理模式不僅會使現代刑事司法更富有活力和效力，而且為當事人創造一個行使權利的平臺，可以提高當事人在追求自身正當利益過程中的主動性和能動性，使當事人能在權衡程序效益最大化和實體利益最優化需求的基礎上做出適當的選擇。刑事和解正是這一背景下的產物，為解決犯罪問題開辟了新的途徑。

刑事和解充分體現了當事人之間相互自由的關系，符合自由的基本要求，反映了刑事和解的自由本性。刑事和解的基本方法就是被害人和加害人雙方通過相互交流和溝通，在自由和平等的基礎上協商一致并自愿達成協議。它超越了傳統刑事司法在處理刑事案件上的單向性和強制性。具體來說，自由主要表現在：(1)刑事和解是各方當事人根據自己的意愿自由選擇的結果，完全以自愿為原則，不受任何強制。(2)和解協議中的權利和義務的交換也完全得到各方當事人的一致同意，是當事人共同意志的體現。(3)當事人具有相應的自由意志，對協議內容有拒絕的權利，以滿足自己利益最大化的愿望。因此，此種方式也更具親和力，更加易于被相對人所接受。這些都體現了刑事和解的自由向度，體現了法治中的民主、自由的精神實質。

當然，刑事和解對自由的追求并不是無限制的，而是受到規則限制的相對自由，在和解過程中，被害人肯定會希望以最小的義務換取最大的權利，同樣，加害人也會希望以最小的代價換得更大的利益，結果必然是發生利益沖突的狀況。因此，當事人的自由意志必須要受到限制。不能為了自己的自由而損害別人的自由以及公共利益，以保障和解協議的公平與正當。此外，和解協議是當事人之間的相互約定，一經發生法律效力，彼此必須遵守和履行，不能以任何借口逃避，否則將承擔法律后果。協議本身就是一個共同的規則，如此也就形成了刑事和解中的具有很強約束力的秩序。

2.刑事和解對權利的保障

權利與義務問題是所有法律問題的核心問題，因為任何法律糾紛必定是其中的法定權利義務關系失去平衡而產生的問題。在刑事和解看來，犯罪是加害人對被害人的權利損害，解決問題的關鍵是對權利與義務的不平衡狀況進行再分配。所以，刑事和解實際上就是一個按照一定的程序步驟，依據法律解決糾紛，確定當事人權利、義務的過程。

刑事和解的核心是當事人的意思自治。意思自治也就是權利自治，其主旨即當事人有權依其自我意志做出自由選擇。在刑事和解中，意思自治深刻地影響著刑事案件的解決方式及解決過程，當事人之間的合意對于案件的解決起到決定性的作用，意思自治從而也成為刑事和解存在的基礎。意思自治在刑事和解中包含兩個方面的內容：一是當事人有權決定采用和解的方式解決爭議。刑事和解堅持當事人在自愿合法的基礎上自行選擇解決糾紛方式的權利，當事人可以處分自己的權利，也可以改變請求，還可以拒絕。二是當事人的意思自治不能違背社會公共秩序和法律規定。意思自治不是任意的，絕對的，而是要在法律和社會公共秩序允許的范圍內運用才是有效的。

刑事和解重視權利和義務的平衡，并為權利和義務的平衡提供了有效的保護機制。權利與義務之所以能夠在刑事和解中得到平衡，是由刑事和解的特性所決定的。刑事和解是當事人之間的協商，其結果是和解協議。每一份協議都會涉及當事人的權利，其核心內容就是權利的妥協和交換。在交換權利的過程中，又對當事人設置了義務，可見權利的交換實質上也是義務的交換。由此就形成權利和義務相互補償關系，被害人的權利來自于加害人的義務，而被害人的義務又給了加害人一定的權利。無論是被害人和加害人只要享有權利就要承擔義務。和解協議對當事人產生了約束，“如果沒有訂立旨在人的安全的協議，人就不會為任何東西所約束，就不會放棄他們對所有東西的權利。”

法律糾紛實際上是當事人權利義務關系失衡的結果，因此，當事人要解決糾紛就必須實現權利與義務的平衡。刑事和解的平衡是在權利和義務的交換過程中自然實現的。協商的過程就是權利和義務的交換過程，也是相互補償的過程，這避免了利益的直接沖突。在交換過程中，不同的當事人追求不同的權利，被害人雖然處于有利位置，但也不一定能實現自己的全部權利，必要時就得放棄一部分權利并承擔一定的義務，比如降低賠償數額和寬恕加害人。如果被害人只顧自己的權利，而忽視加害人權利，就會破壞基本的平衡，其結果必然是權利與義務的交換無法進行，自身的權利也無法實現，更不用說利益的最大化。刑事和解中的被害人不能只享有權利而不承擔義務，更不能剝奪加害人的權利，被害人只有通過與加害人權利和義務的交換，才能實現自己的權利。因此，在和解過程中，任何一方當事人在追求自己利益的時候必須考慮對方的利益，要實現自己的權利就必須尊重別人的權利，只有在各方都能有所獲的情況下才能順利交換權利和義務。才能實現雙贏。可見，刑事和解是“一種以互惠雙贏為基礎的‘利益兼得’機制，取代了那種‘要么全部，要么沒有’的零和博弈”。

3.刑事和解對平等的維護

平等意味著人與人之間關系的平等，都受到平等的保護，均享有相等的基本權利和尊嚴。刑事和解中的平等首先體現在它為被害人和加害人提供了平等的準入機會，即機會平等。按照羅爾斯的說法，平等原則就是：“每個人都具有這樣一種平等權利，即與其他人的同樣自由相容的最廣泛的基本自由”，而平等原則最重要的一層意思是機會平等。在刑事和解中，被害人和加害人享有平等的權利和法律地位。雙方均有權利和機會通過對糾紛解決方式的選擇來解決彼此之間的爭端。刑事和解堅持當事人在自愿合法的基礎上自行選擇解決糾紛方式的權利，當事人可以處分自己的權利，也可以改變請求，還可以拒絕。

刑事和解的平等還表現出對被害人、加害人及社會的全方位關注，將被害人和加害人納入到協商中來，賦予被害人和加害人以刑事法律關系主體性的平等地位，居于整個和解過程的中心位置，使司法機關僅僅成為協助者。具體來說，(1)被害人法律地位大為提高。刑事和解使被害人成為刑事法律關系的主體，改變了被害人地位的工具化，從而更容易滿足精神和物質上的需要。(2)加害人主體性地位也得到確立，變責任的被動接受到主動承擔。

此外。刑事和解的平等還表現在賦予平等新的內涵。按照其哲學，正是不平等造就了犯罪發生的社會環境。犯罪損害了人與人的平等關系，而刑事和解就是要恢復或重建平等的社會關系，即讓每個人的尊嚴得到尊重，權利得到保障，重建以尊嚴、尊重、互敬為標志的平等的社會關系，以減少犯罪發生的誘因。

四、刑事和解對契約精神的異化與回歸

毋庸置疑。刑事和解的建立是機遇和風險并存。刑事和解在體現法治的自由、權利和平等積極價值的同時，不免也會出現一些問題，存在對契約精神的異化現象。對這些問題如不能適當和合理的解決。就會使契約精神本身的價值目標和功能遭到踐踏，從而使刑事和解喪失正當性。因此，需要促使刑事和解中被偏離的契約精神向理性復歸，確保刑事和解的正當性基礎。

1.刑事和解中的公平問題

刑事和解作為一種新的刑事司法模式，其最為人們詬病的就是“以錢贖刑”問題。這是一個既關系到正義又關系到平等的問題。許多人擔心，在我國當前這樣一個貧富不均，甚至貧富差距較大的社會中。刑事和解可能會為經濟條件好者所利用，能夠通過刑事和解達成協議的往往是那些家庭經濟條件優越的加害人，他們在履行了經濟賠償之后，更容易得到被害人的諒解，從而逃避了刑責；而那些家庭經濟狀況差的，因為沒有條件賠償，無法達成和解協議，則受到法律追究。因而刑事和解終將服務于富有者，造成定罪和量刑的不平等，形成新的司法不公，從而違反人人平等原則，妨礙正義目標的實現。

無可否認，刑事和解在現階段更多的只能是以加害人補償被害人經濟損失為主要責任內容，而且經濟賠償的履行與否決定著刑事和解的成敗，決定著對加害人刑事責任是否追究。這種因當事人的經濟條件不同而導致責任承擔上差異的情況已經存在而且比較普遍，從而不可避免地就出現了“以錢贖刑”的看法。如果刑事和解制度設計不當或者操作不當，確實有可能演變為“以錢贖刑”，從而對法律的公平性造成沖擊。

在現代法治國家，刑事司法賴以存在的一個重要基礎是實現公平和正義，刑事和解當然也不例外。為了避免動搖刑事和解的正當性基礎，有必要通過科學的制度設計來克服這些缺陷，以形成理性的回歸。

(1)在和解前，要做好宣傳解釋工作，要防止出現“以金錢換刑期”的預期心理，避免出現加害人的悔罪和被害人的諒解完全受金錢所左右的情況，防止法律效果與社會效果不統一的后果。對于“為富不仁”的作惡者來說，如果主觀惡性大，沒有真誠悔過，應該不允許通過刑事和解的方式解決。

(2)在制度設計時，應當考慮到，經濟賠償是通常結果但不是必須的結果，金錢不能作為唯一衡量標準，更不是最重要標準，不能為金錢所左右，真正的認罪和悔罪、真誠道歉和勇于承擔責任才是關鍵。因此，在和解過程中，要注意發揮調解人作用，要特別注重加害人和被害人之間的情感交流和關系的修復，以懺悔和諒解為糾紛解決的主要前提，而非僅僅著眼于經濟賠償。調解人可以根據案件實際情況和加害人的具體經濟條件，向被害人提出多種方案，供當事人選擇。必要時，司法機關也可適度介入。

(3)對賠償的標準應有限制，法律應規定一個明確的計算標準。此標準應設定在社會絕大多數成員可以負擔的范圍之內，以保證社會絕大多數成員的準人機會平等。有了明確標準。一方面可以防止少數被害人乘機訛詐，另一方面也可以防止加害人借機炫耀。對于被害人的要求明顯超出賠付標準的，即使加害人阿意，相關機關不應予以支持，對于加害人因自身經濟狀況無力達到賠付標準的，如果被害人愿意諒解。有關機關應予支持，以弱化金錢的作用。

(4)設立一些輔助性制度幫助和支持社會上的貧困者，使他們能夠參與到刑事和解中來，以在最大程度上滿足平等性的要求。刑事和解固然對解決刑事糾紛會起很大作用，但是，單憑其自身也難以實現全部基本目標，它需要有其他具體制度的配套和保障。所以，在構建和運行刑事和解制度的同時，還要解決好制度的協調或配套問題。為此，首先要建立被害人社會援助制度和國家補償制度。前者主要是對被害人開展心理上的輔導和疏通，人身安全的保障以及社會福利方面的幫助。后者是?在加害人無力賠償被害人的情況下，國家對被害人做出補償的制度。這一制度一方面可以彌補加害人補償的不足，撫平被害人受傷的心理，使其愿意接受和解；另一方面，對真誠悔罪而無經濟實力的加害人來說，可以適度減輕其沉重的賠償負擔，平衡被害人和加害人的權利。

2.刑事和解中的程序正義問題

傳統刑事司法通過正當程序為當事人提供了良好的保護，而刑事和解則注重采用非正式、以協調和對話為基礎的程序解決犯罪問題，體現出多樣性和靈活性的特點，重實體輕程序。缺少必要的程序規則。這種針對個案量身定做的方式缺乏規范性和系統性，沒有統一模式，無相應的制度保障，和解的主觀性和隨意性就會較大，易導致恣意，可能無法避免造成對當事人權利的損害，從而產生負面影響。調解的靈活性雖然可以使一些個案問題得到圓滿解決，但就整個社會而言卻喪失了可遵循的規則標準，人們因此將無法預期自己行為的法律后果。

正當程序追求的是司法程序公正，也即司法過程的公正，因而被稱之為“看得見的正義”。為了防止刑事和解背離契約精神，對社會公共利益造成危害，協議的締結應當經過“正當程序的醇化”。“程序既是契約精神在公法中的體現，又是公法行為契約化的主導力量，它使公法契約化成為可能。”因此，刑事和解雖然注重程序的靈活性，但刑事和解畢竟不是單純“私了”，而是公權力介入下的“公了”，是一種犯罪處置方式，因此，刑事和解不應也不能排斥程序正義，也應有自身的規則來保證公正得以實現，特別是要滿足以下幾方面的要求：

(1)當事人參與權利的平等性。平等性就要給予各方當事人同等的機會，對各方當事人都平等的對待。它要求在訴訟過程中，相關當事人及利害關系人都有權利通過陳述、討論、辯駁和說服等方式，表達自己的意見，發揮對相關結果產生的影響作用。同時，當事人在和解過程開始之前有權利獲得必要的法律援助。

(2)過程的透明性。透明性是指和解的全過程都要以一定的方式進行公開，使當事人和社會公眾知情。英國有一句古老的箴言：“正義不僅要得到實現，而且要以人們能看得見的方式得到實現。”公開的益處就在于能防止暗箱操作，防止公權力的不當使用。此外，在參加和解過程之前，當事人必須被完全告之其享有的權利、過程的性質和可能得出的結果，要理解和接受他們在這個過程中扮演的角色。這不僅可以保障各方當事人享有權利，而且可以保證各方當事人平等的行使權利。

(3)調解人的中立性。作為一種糾紛的解決方式，刑事和解需要由第三方即調解人居中斡旋。調解人必須在雙方當事人之間保持一種不偏不倚和超然的態度和立場，不應存有支持一方、反對另一方的預斷或偏見，同時，調解人也不得與案件及相關當事人有任何利益牽連。這是判斷和解過程是否正當的最低要求。中立性是和解公正的前提和保障。沒有調解人的中立，就不可能有和解結果的公正。

3.刑事和解中的是非曲直問題

刑事和解追求的理想是和諧，以平息矛盾為基本目標，不以事實清楚為要件，也不在意依法律規則來判斷是非以及公義何在。即使遇見事實不清的問題，也可含糊不究，而是讓當事人互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的。正因為如此，刑事和解容易導致是非不清，責任不明。為了達到息事寧人的結果，其中的某些人合法利益往往會做出犧牲，從而忽視法律制度的公正與公平的本質。這種狀況會使人們的權利意識受到阻抑而弱化，阻斷了人們對權利的追求。同時，這種無原則的調和也不利于公民樹立權利意識和正確是非觀，公民因此難以建立起對法治權威的信仰，對法律產生歸屬感和依賴感。

如前所述，刑事和解兼具公法和私法的特性。其和解協議不僅具有“一般契約”所具有的特點，而且“公益”的性質浸潤其中，就是說，刑事和解不僅要維護當事人的個人利益，而且還要維護公共利益：不僅要解決當事人之間的問題，而且要有正確導向。為此，在刑事和解的過程中，應注意解決以下幾個問題。

(1)刑事和解雖然信奉契約的自由精神，允許在一定程度上的妥協，但也應有一定限制。如果尊崇無限制的契約自由，刑事和解必然走向極端，從而偏離正當理性，最終導致公共利益受損，正義無法實現。因此，有必要制定一套外在的規則對刑事和解的限度和范圍予以約束，劃定一個合理的邊界，以防止當事人濫用契約精神下的自由。比如。限定可和解案件的范圍，限制當事人將任意刑事案件選擇和解的絕對自由：通過對和解協議內容的審查判斷，對當事人的意思自治進行必要的干預：通過對和解協議的司法監督，實現法律規范對意思自治原則的有益補充等。之所以做出這樣的限定是因為刑事和解所要解決的是刑事案件，加害人單純的悔罪和賠償雖在一定程度上可以補償被害人受損的利益，但不一定能彌補其行為對社會造成的危害，也無法滿足社會大眾甚至被害人的法感情和正義感。因為任何一種犯罪行為的影響，都不是簡單的只發生于受害人與加害人之間，必將影響到整個社會的公眾利益。因此，法律規則的制定不可避免，因為它是保障契約公平與公正的最有效的機制。通過這些規則可以將刑事和解牢牢限定在法治的軌道上和法定的秩序中。

(2)刑事和解雖然為追求和解與和諧，保持一定的彈性和張力，使當事人有妥協的空間，但并非是“和稀泥”。“和稀泥”只能使問題的解決延后，不可能使問題真正解決并達成和諧。因此，和解的過程和協議都應能反映正確的導向，弘揚社會正氣。比如，和解過程中對加害人的嚴肅批評教育是應當的也是必須的，如此才可以分清問題的是非，這不僅可以加重加害人的內心愧疚，強化其責任感，還可以達到教育大家的效果。在和解協議中也應有所反映，被害人因為受害，當然享有更多的權利，而加害人因為害人，因此承擔更多義務，這本身就有一定的導向作用。所以，無論是國家還是調解人在刑事和解實踐中仍應發揮著重要的引導、支持和維護的作用，在確保當事人利益，維護公平與正義方面仍負有重要責任。

五、結束語

刑事和解是以平等和自愿為基本準則。以和解協議為紐帶，以權利和義務的交換為內容。契約精神意味著對自由、平等、權利等基本價值的弘揚與追求，具有超越特定社會領域和歷史階段的普適價值。契約精神之所以倍受推崇，正是因為契約關系有助于把自由和秩序、權利和義務統一起來，從而有利于在自愿平等的基礎上理性解決各種沖突，并由此而使人類終極追求的正義目標得以實現。

刑事和解正是“自由”與“秩序”在價值層面上不斷尋求平衡的一種結果，因而處處彰顯了契約精神的這種自由、平等、法治下有序和互利的價值追求。因此，刑事和解與契約精神擁有共同的價值基礎。從而也決定與其他解決糾紛的手段相比有其自身的優勢，為沖突的合理解決提供了一條新的途徑。當然，刑事和解應有其固守的疆界和領域，不能漫無邊際地適用于各種犯罪，也不能無原則的進行妥協。越過這個限度，則權利與義務、自由和秩序都沒有了保障，公平與正義也就無法實現。

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