虛假廣告代言人法律責任探究

[摘要] 我國現行法律中僅有《食品安全法》對虛假廣告代言人的法律責任做了規定，但其適用范圍有限。在虛假廣告代言人責任制度上的立法滯后及處罰不力，是導致名人虛假廣告泛濫的重要原因之一。因此，有必要借鑒國外的有益經驗，及時修改和完善我國相關法律制度，明確虛假廣告代言人的民事責任和刑事責任，加大對虛假廣告代言人的處罰力度，從而更好地維護社會信用、競爭秩序和消費者的合法權益。

[關鍵詞] 虛假廣告代言人民事責任刑事責任

近年來，我國的名人虛假廣告現象大有愈演愈烈之勢，已嚴重危害到市場信用建設及廣大消費者的合法權益。我國廣告代言人責任制度的立法滯后、對虛假廣告代言人處罰不力則是這種現象屢禁不止的重要原因之一。作為廣告代言人是否應對虛假廣告的法律后果承擔責任，以及承擔什么性質的責任等諸多問題值得進一步探討。

一、我國關于虛假廣告及其代言人責任的立法現狀

何為虛假廣告?我國相關法律并未做出明確的界定。現行法律對虛假廣告采取的是綜合調整模式，即通過在一系列相關法律法規中的規定來規范各種形式的虛假廣告行為，但這些規定均不具有普遍適用的意義。如《廣告法》第四條規定:“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”《反不正當競爭法》第九條第一款規定:“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等做引人誤解的虛假宣傳。”該規定相對較為具體，但主要是從維護市場正當競爭秩序角度做出的規定，只能在該法的調整范圍內適用;此外，《消費者權益保護法》第19條也規定了經營者不得對商品或服務做引人誤解的虛假宣傳，同樣也不具有普遍適用于廣告法律制度的意義。

從上述規定可以看出，我國對虛假廣告的判定采取的是“引人誤解”與“虛假宣傳”相結合的標準。對于內容虛假的廣告，當然會引人誤解而屬于虛假廣告。但對于內容真實而其宣傳會引起誤解的廣告是否應視為虛假廣告，目前尚有爭議。對虛假廣告的認定完全可以“引人誤解”這一行為要件作為獨立的認定標準，即只要其宣傳足以“引人誤解”，無論其內容真實與否，都應當認定為虛假廣告。綜合我國法律的相關規定，所謂虛假廣告是指在廣告活動中對產品或者服務進行欺騙性的和引人誤解的宣傳，誘使消費者進行不真實的意思表示，從而損害消費者利益的行為。美國《聯邦貿易委員會法》規定的虛假廣告，是指在宣傳內容的主要方面具有欺騙性的廣告。“廣告的表述或由于未能透露有關信息而給理智的消費者造成錯誤印象的，這種錯誤印象關系到所宣傳的產品和服務的實質性特點的”，不管它是否造成消費者受騙的事實，只要認定其“有能力”欺騙即為虛假廣告。這里的“錯誤印象”和我國法律中的“引人誤解”在含義上是相通的。

我國現行法律中能夠找到有關廣告代言人個人法律責任的僅有《食品安全法》。該法第55條規定:“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”在其他領域尚沒有相關法律條款來約束規范代言人的行為。《食品安全法》的規定僅適用于有關食品的虛假廣告，不具有普遍適用的意義。根據我國《廣告法》第38的規定，承擔虛假廣告的責任主體僅限于廣告主、廣告經營者、廣告發布者以及在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務的社會團體或者其他組織，而將廣告代言人排除在責任范圍之外。我國《刑法》第222條規定了虛假廣告罪，其責任主體也限于廣告主、廣告經營者和廣告發布者。此外，我國的《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》也沒有明確規定虛假廣告代言人的法律責任。

二、國外有關虛假廣告代言人責任的法律規定

西方發達國家在市場經濟發展過程中，逐步建立并完善了一整套有關廣告管理的法律法規，構建了包括代言人廣告市場在內的整個廣告市場運作的良好法律制度，其中的一些成功經驗也值得我國借鑒。

1.美國

美國對虛假廣告代言人實施了嚴格的法律限制，認為廣告中的名人代言為“證言廣告”和“明示擔保”。美國《廣告管理條例》規定，凡是證言性質的廣告，內容必須真實，作為代言人都必須是代言產品的真實使用者，否則按虛假廣告處理，并明確代言人對廣告信息的真實性向消費者承擔責任。做廣告的代言人在廣告播出前必須準備好其證詞的憑據，否則消費者可據此索賠。美國歌星帕特·布恩在ACNE-STATIN粉刺藥霜廣告中做了虛假證詞。聯邦貿易委員會經調查發現其證詞毫無依據，命令立即停止刊播廣告，并追究了虛假證詞發布者帕特·布恩的責任。美國對于虛假的夸大產品效果的廣告，處罰也相當嚴厲，特別是在一些專門的電視購物頻道上以及公共媒體上的廣告。美國視虛假廣告為商業欺詐行為，一旦認定，處罰十分嚴厲，涉案個人甚至會不得繼續從事相關行業的工作。

2.日本

日本對于虛假廣告代言人法律責任的規定較為完善，既規定了代言人的民事責任，也規定了代言人的刑事責任。在民事責任問題上，日本規定的較為具體，可為我國《廣告法》的修改提供借鑒。在日本法院關于“原野案件”和“琴風案件”的兩個判例中，首先肯定了廣告受害者追究虛假廣告代言人民事責任的訴權。其次，根據廣告代言人的身份、知名度、經歷，以及代言的實際情況來確定代言人是否要承擔侵權責任。如果以廣告為契機進行的交易行為給消費者帶來嚴重損失，而代言人在其中有過錯，起到了幫助的作用，那么完全有可能根據民法共同侵權行為的條款來追究代言人的民事責任。但對于在廣告中僅有出演行為，被廣告經營者所利用，僅充當傳播信息的工具，本身沒有過錯的廣告代言人，則不會承擔侵權的民事責任。此外，日本《藥物法》、《食品衛生法》規定，對于做夸大或虛假醫藥、食品廣告的人，處3年以下勞役或50萬日元的罰金。

3.英國

英國對名人代言廣告作了嚴格的限制，規定某些廣告禁止名人代言。如:在酒類廣告中不得出現年輕人所追隨的名人形象;醫藥品或治療方法的電視廣告不允許有公眾生活、體育、娛樂界名人出具的證言，或由此類人士進行介紹的內容;在某些行業排除有較強影響力的名人做廣告。

三、我國虛假廣告代言人法律責任制度的構建

在我國，廣告代言人的活動實際上已成為廣告活動的主體，對消費者的影響最為突出。鑒于虛假廣告對社會信用、競爭秩序及消費者權益的極大危害，依照法律“責任自負”的原則，廣告代言人作為法律行為的主體之一，根據其主觀過錯狀態、行為社會危害性的大小，理應承擔相應的民事責任與刑事責任。因此，應及時修改和完善相關法律制度，明確規定虛假廣告代言人的民事責任和刑事責任。

1.民事責任

如前所述，我國目前僅有《食品安全法》中能夠找到有關食品虛假廣告代言人個人責任的規定。但由于該法僅適用于食品的廣告宣傳，尚不足以全面扼制虛假廣告代言人的違法行為。為此，應及時修改《廣告法》，明確規定虛假廣告代言人的民事責任。建議將《廣告法》第38條第三款修改為:“社會團體或者其他組織、個人，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”在歸責原則上，是適用過錯責任還是過錯推定責任也有爭議。兩種責任的區別主要在于是否“舉證責任倒置”。從保護廣大消費者的角度出發，筆者傾向于適用過錯推定責任。因為如果要消費者舉證的話，是比較困難的，消費者很難找到合適的證據來證明代言人存在主觀過錯。由代言人自己來舉證是比較恰當的。若代言人不能證明自身無過錯，即推定其明知或應知(廣告代言人應有的注意義務)所代言的是虛假廣告，就要承擔責任。若代言人本身沒有任何過錯，則不需要承擔責任。

2.刑事責任

承擔刑事責任是對虛假廣告代言人最為嚴厲的處罰。到目前為止，我國司法實踐中還沒有追究虛假廣告代言人刑事責任的具體實例。根據我國《食品安全法》及相關司法解釋的規定，對于代言藥品、保健品的虛假廣告，如果該藥品、保健品屬于假藥、劣藥，會造成消費者的人身傷害，則可以追究虛假廣告代言人的刑事責任。《食品安全法》第98條規定:“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”此外，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規定，對于知道或者應當知道他人生產、銷售假藥、劣藥而提供廣告等宣傳的，可以生產、銷售假藥罪或者筆者生產、銷售劣藥罪的共犯論處。但是這一規定的適用范圍是食品類的廣告宣傳，尚不足以全面扼制虛假廣告的代言行為。因此，從立法的穩定性及長遠需要看，應對我國的《廣告法》、《刑法》做出修改，明確規定虛假廣告代言人可以成為虛假廣告罪的共犯。筆者建議，在《廣告法》第38條后增加一款規定虛假廣告代言人的刑事責任，即第38條第四款規定:“社會團體或者其他組織、個人，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者人身傷殘或者造成其他嚴重后果的，依法追究其刑事責任。”此外，相應地對《刑法》第222條作出修改，將虛假廣告罪的責任主體擴大到虛假廣告代言人，將《刑法》第222條增加一款規定:“對于社會團體或者其他組織、個人，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者人身傷殘或者造成其他嚴重后果的，以虛假廣告罪的共犯論處。”

將虛假廣告代言人列為虛假廣告罪的共犯，應當要符合嚴格的犯罪構成主客觀要件:一是犯罪客觀方面虛假廣告代言人對商品或者服務作虛假宣傳，且情節嚴重。所謂情節嚴重，是指代言產品導致消費者人身傷殘或其他特別嚴重的后果;二是犯罪的主觀方面虛假廣告代言人必須是故意，且為牟取不當利益。所謂故意是指代言人明知是虛假廣告仍代言，且與廣告主、廣告經營或者廣告發布者惡意串通進行不正當競爭或損害消費者的合法權益。

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