債權人參與于公司治理的法律問題思考

[摘要] 公司債權人作為公司資本的提供者，是公司重要的利益相關者之一。鑒于目前我國公司債權人在公司治理中的地位沒有得到應有的重視，以及公司債權人權益被侵犯的現狀，本文從公司債權人參與公司治理的必要性及制約公司債權人參與公司治理的因素分析入手，對公司債權人參與公司治理的路徑選擇提出了相應的對策建議

[關鍵詞] 公司債權人公司治理利益相關者

一、公司債權人參與公司治理的必要性分析

1.公司債權人存在投資風險

作為公司資本的提供者，債權人的投資風險可以從兩個方面來分析。一方面，股東有限責任作為公司制度的一大基石，實際上是一種風險分配機制，是把股東的投資風險轉移給了債權人。當公司經營失敗導致資不抵債而破產清算時，公司債權人不能直接向公司股東行使追索權以使其債權獲得充分清償，也就是說公司股東實際是將其投資失敗風險外在化于公司外部。 另一方面，由于公司治理的缺陷，公司內部控制行為的存在，即公司經營者或公司控股股東不當增加公司負債或以各種形式的關聯交易與利益輸送來轉移公司資產從而減損公司價值等行為也會給債權人帶來風險。因此，可以說，公司債權人時刻處于股東或經營管理者的敗德行為和機會主義帶來的風險之中。

2.現行立法對公司債權人保護不力

首先，公司法對公司債權人保護的方式設置上存在缺陷。現代公司法對公司債權人的保護主要有三種方式:公司事務的公開性原則、公司資本維持原則及公司清算規則的執行。 三種保護方式中，公司事務公開原則與公司資本維持原則，是從公司及股東的角度加以規定的，債權人沒有主動干預的權力。公司清算規則雖然賦予了債權人參與治理的權力，但此項規則并非公司運營中的常規性治理規則，當債權人取得對公司進行清算的主動地位時，其權利已經受到了公司或股東的。同時，現代公司財務理論認為，在公司管理機關為公司股東的利益而采取行動時，即使在公司正常經營期間，他們也可能以多種方式損害公司債權人的利益，因此，賦予公司債權人參與公司治理的權力，允許其直接參與公司的風險控制機制，就顯得非常重要。

其次，傳統民法對公司債權人的契約保護不力。一方面，由于契約的不完善，某些情況下，可能會出現公司行為雖然損害了債權人的利益，但卻因其沒有違反契約條款而不承擔對自己不利的法律后果。另一方面，公司債權人在監控公司違約方面存在一定障礙。作為公司債權人有權要求公司嚴格履行所訂契約，否則，債權人有權通過訴訟維護自身權益，但鑒于通過訴訟程序實現債權的周期長、成本高，為確保公司履行契約，債權人必須對公司履行契約的行為予以監督，防止公司實施違反契約的行為。然而由于債權人身處處公司外部，要判斷公司是否有違約行為或正在準備實施違約行為并非易事，實踐中通過契約方式對公司債權人提供保護一定程度上會失靈，不能形成對債權人合法權益的有效保障。

3.經濟公平價值體現的需要

債權人參與公司治理作為一種法律實踐，其制度的設計同樣要體現一定的價值取向。經濟公平是指經濟領域內游戲規則方面的平等，即競爭機會的均等。從經濟公平的角度看，可以說，公司之所以存在，是因為在市場經濟條件下，各種利益相關者能夠通過彼此之間訂立合約的平等交易方式參與公司行為，從而滿足各自的需要。公司本質上是由一組契約組成的，是由人力資本與物質資本組成的特殊契約，這就意味著組成這一契約的每個主體都應該具有平等的機會參與公司所有權的分配。因此，公司必須建立能夠體現經濟公平的由契約主體，也即利益相關者參與的共同治理機制，通過該機制為生產要素的供給者提供平等參與公司決策的機會。債權人對公司治理的參與是法律對經濟公平和對實質正義追求的統一體現。

二、制約公司債權人參與公司治理的因素分析

1.我國公司治理結構的缺陷

在我國的大多數股份制企業中，還普遍存在著“國有股”一股獨大的現象，而且流通性差，股權集中。這種“國有股”一股獨大的局面，直接造成企業高級管理人員由政府干預任命，這就使得我國處于萌芽狀態的外部職業經理人市場和公司控制權市場對企業經理人構成的壓力大大降低甚至消失，外部市場對公司的監控非常軟弱，導致公司“內部人控制”的現象普遍存在， 企業高級管理人員可以肆意侵害其他中小股東和債權人的利益。同時，由于股東本位的理念，單邊治理仍然是我國公司治理的基本形式，債權人被排除在公司治理之外，加之，信息的不對稱和不完全使得債權人無法對所貸出資金的使用情況進行有效的監督。

2.銀行參與公司治理的機制尚未建立

首先，我國的商業銀行缺乏獨立性。《商業銀行法》第4條明確規定了商業銀行的獨立性，但現實中，我國商業銀行特別是四大國有商業銀行的經營行為仍受國家政策甚至是行政命令的影響，不能完全獨立開展業務。此外，我國資本市場不發達，企業對銀行的依賴程度過高。加上政府的干預較多，銀行監督企業并不能產生完全市場化的效果。在這樣的環境下，銀行沒有足夠的動力去關心企業經營，其參與公司治理的積極性也不高，這是導致銀行出現大量呆賬與壞賬的重要原因之一。

其次，政府對銀行參與公司治理鼓勵不足。我國對銀行參與公司治理而設計的相關制度是以防范金融風險為宗旨，而不是鼓勵銀行積極參與公司治理。我國銀行對借款企業的“三查”制度，對企業的授信制度，甚至模仿日本的主辦銀行制度，都是強調從外部對企業經營行為進行參與和監督。而這些制度更多的是隨機性甚至隨意性的，在銀行債權人保護方面沒有實質性的突破。雖然債轉股政策的推出為銀行呆壞賬的提供了合法的處理渠道，但這只是一種治標不治本的風險轉移策略，并未從根本上解決國有企業的債務問題，更不能為銀行提供參與公司治理的良好途徑。同時，《商業銀行法》禁止銀行持有公司的股份，該限制使得銀行參與公司內部治理還不能被法律所確立。在這樣的背景下，銀行對公司的參與是一種消極參與，對公司治理結構的改善不會起太大的作用。

3.股東至上理念根深蒂固

股東至上的理論之所以根深蒂固，是因為傳統的公司理論認為公司是物質資本所有者或股東組成的聯合體。在這種原則的指導下只有股東有權支配經營整個公司，并對公司具有絕對的控制權;因此關于公司治理的問題，實際上是圍繞如何實現股東利益最大化的制度設計問題。上個世紀末，我國公司法頒布的初衷是服務于國有企業改革，股東至上的理念明顯體現在我國的公司立法中，《公司法》第4條規定:公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。公司享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事責任，但涉及公司其他利益相關者的條文則甚少，而且從法律規定上看，對于利益相關者參與公司治理的法律權限和地位，《公司法》的規定也多是象征意義，缺乏實質性內容。此外，作為重要利益相關者的債權人自身沒有足夠的參與公司治理的意識，也是其在公司治理中作用弱化的原因之一。

三、我國公司債權人參與公司治理的路徑選擇

結合中國的實際情況，筆者認為債權人參與公司治理的路徑選擇有兩種，即直接參與和間接參與。

1.公司債權人直接參與公司治理的路徑選擇

(1)建立我國銀行參與公司治理的制度

相對于其他債權人，銀行在公司中的地位較為獨特和重要。一方面，銀行一般是公司最大的資金支持者，由于直接融資須經過相對嚴格的審批，手續繁雜;另一方面，由于貸款期限往往較長，業務往來較多，銀行長期承擔著公司的信用風險;再者，銀行具有人力、資金、設施、信息等方面的優勢，對于參與公司治理，銀行更有動力和能力。因此，銀行對公司治理的參與尤為重要。

我國市場經濟發展尚處于初級階段，這就決定了我國公司的發展主要依賴商業銀行的貸款，銀行積極參與公司治理，更有利于銀行及早發現企業存在的問題，從而及時采取有效的措施加以防范。對于如何設置銀行對公司治理的直接參與，在我國目前實行金融業分業管理和經營的基本格局下，可借鑒日本和德國的銀行參與公司治理模式中的一些做法，從以下幾個方面設置銀行對公司治理的直接參與制度:一是人事參與，允許銀行派駐代表進入公司董事會和監事會，更好地監督公司的運行及財務狀況;二是允許商業銀行在公司財務狀況惡化時，對企業進行相機治理;三是建立表決權信托制度，使金融機構在自身權利份額以外，掌握有更多投票權，增強介入公司治理的能力。

(2)建立公司債債權人會議制度

公司債是指公司為了籌集資金，依照法定的條件和程序發行的、以公司債券表明的約定在一定期限內還本付息的公司債務。公司債債權人會議由全體公司債債權人組成，但若公司發行了數種公司債，則一般要按公司債的種類組成債權人會議。很多國家的立法均確立了公司債債權人會議制度，如日本、法國、意大利等國及我國臺灣地區。公司債債權人會議制度的設立，為公司債債權人提供了參與公司治理的途徑。

我國的公司法對公司債券的發行條件、發行程序等作了規定，但并未對公司債債權人的權益保護設置相關的保護措施，沒有規定公司債債權人會議制度，公司債債權人缺乏參與公司治理的機制。近年來，我國債券市場發展迅速，但公司債債權人與發行公司之間基本上處于完全隔離狀況，以致發行公司忽視公司債債權人權益的情況十分嚴重，諸如短債長用、抽逃資金、逃避債務事件時有發生。因此，構建我國公司債債權人會議制度，不僅有利于提高公司治理水平，而且有利于維護債權人整體利益。

2.我國公司債權人間接參與公司治理的路徑選擇

(1)完善現有的公司法人格否認制度

公司法人格否認指為阻止公司獨立人格的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東對公司債權人或公共利益直接負責，以實現公平、正義目標，平衡債權人與股東利益而設置的一種法律措施。公司法人格否認在一定程度上防范了股東利用法人的合法形式和有限責任逃避承擔法定或約定的義務，對債權人的保護起到積極作用，也豐富了法人理論。大多數國家的公司法對這項制度都有規定，英美稱為“刺破公司面紗”，德國稱“直索責任”等。對于債權人在什么情況下可以主張公司法人格否認，各國規定不盡相同，但兩大法系國家在適用公司法人人格否認法理時都以公平、正義的法理念作為最基本的原則，并以主體、行為、結果作為適用要件。

我國《公司法》第20條對公司法人格否認制度做出了原則相規定，但尚未對適用情形、訴訟管轄及舉證責任等問題做出具體規定，所以會導致在司法實踐中缺乏可操作性。對此，筆者建議，可以考慮在司法解釋中予以明確。首先，在借鑒其他國家作法基礎上，明確公司法人格否認制度的適用情形。例如，公司法人格形骸化;利用公司規避法律義務;利用公司回避契約義務;以公司名義從事不法行為等。其次，對公司法人格否認之訴的訴訟管轄權做出規定。鑒于可能會出現被告為多個股東，在此種情形下，可以考慮安排受損害的債權人在公司住所地所在的人民法院提起訴訟。再者，明確公司人格否認制度的舉證責任分配。由于原告被告的舉證能力顯然不對等。但若實行舉證責任倒置，由被告舉證證明并未濫用公司控制權，如果舉證不能，則需要對其所涉債務承擔無限責任，這又可能導致債權人對公司法人格否認制度的濫用。對此，可以借鑒德國的做法，采取先由有異議的原告承擔初步的舉證責任，一旦證明程度為足以使法官產生合理懷疑，即符合初步舉證責任的要求后，進一步將舉證責任轉移給被告的做法，即由被告負舉證其行為是善意的、公平的和合法的。

(2)建立董事對公司債權人的責任制度

建立董事對公司債權人的責任承擔制度，使董事在公司的日常經營過程中對債權人的利益予以充分的注意，勤勉、謹慎地運用自己的權力，從而實現對公司利益和債權人利益的協調均衡，體現公司治理的本質目標，這實際是賦予了債權人影響公司決策的權利，換言之，這是從機制層面對公司權力進行的配置，是債權人間接參與公司治理的一種途徑。

我國《公司法》在第148條、149條、151條明確規定了董事的忠實義務和注意義務。另外，《公司法》在第150條、152條、153條，規定了董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定損害公司、股東利益時應當承擔相應的賠償責任，并規定了派生訴訟制度，但尚無對債權人責任制度的規定。筆者認為，我國應建立董事對債權人的責任制度。當董事違反法律、行政法規或公司章程規定的特定義務所作行為的情形下，債權人可直接提起訴訟要求董事和公司承擔連帶賠償責任。同時，我們建立債權人派生訴訟制度。債權人代表訴訟即為一種途徑。債權人代表訴訟制度源于股東代表訴訟制度，是指債權人基于公司利益受損或有可能遭受損失，而公司怠于或不提起訴訟，為維護公司整體利益，債權人代表公司對致害人提起要求其停止致害行為或賠償損失的一種特殊訴訟制度。這種制度的建立，一方面有利于維護公司利益從而間接保護債權人利益，另一方面也使公司債權人在董事違反對其的義務時有救濟的手段，是債權人對公司經營層的監督、制約途徑，是公司債權人間接參與公司治理的一種實現方式。

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