國(guó)際技術(shù)許可前期風(fēng)險(xiǎn)控制

摘要:國(guó)際技術(shù)許可是國(guó)際技術(shù)貿(mào)易中使用最廣泛的一種重要形式。為了使國(guó)際技術(shù)許可項(xiàng)目在策劃準(zhǔn)備階段不埋隱患，有必要注意控制相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)因素。技術(shù)許可合同有其自身的特點(diǎn)，其最大特征是客體為技術(shù)使用權(quán)的許可，有較長(zhǎng)的期限性、不可隨意轉(zhuǎn)移性、地域性、技術(shù)的相對(duì)滯后性等特征。從其前期風(fēng)險(xiǎn)控制方面講，風(fēng)險(xiǎn)環(huán)節(jié)涉及許可方的選擇、許可形式的選擇、技術(shù)的選擇、法律顧問(wèn)及早介入、出口許可證、技術(shù)許可合同談判團(tuán)隊(duì)、翻譯人員選擇等。這些風(fēng)險(xiǎn)中的大多數(shù)，可以通過(guò)采取適當(dāng)措施予以控制或減小。

關(guān)鍵詞:技術(shù)許可;風(fēng)險(xiǎn);控制

中圖分類號(hào):F712 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號(hào):1673-29lX(2010)03-0157-03

一、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)許可的概念及技術(shù)貿(mào)易的現(xiàn)狀

關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓(從受讓方的角度講，可稱“技術(shù)引進(jìn)”)的定義，聯(lián)合國(guó)《國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則(草案)》中是這樣定義的:“技術(shù)轉(zhuǎn)讓是為制造某種產(chǎn)品、應(yīng)用某種工藝流程或提供某種服務(wù)而轉(zhuǎn)讓的系統(tǒng)知識(shí)。”中國(guó)1985年頒布的《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》規(guī)定，“技術(shù)引進(jìn)是中華人民共和國(guó)境內(nèi)的公司、企業(yè)、團(tuán)體或個(gè)人，通過(guò)貿(mào)易或經(jīng)濟(jì)合作的途徑，從中華人民共和國(guó)境外的公司、企業(yè)、團(tuán)體或個(gè)人獲得的技術(shù)，其中包括:專利權(quán)或其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可:以圖紙、技術(shù)資料、技術(shù)規(guī)范等形式提供的工藝流程、配方、產(chǎn)品設(shè)計(jì)、質(zhì)量控制以及管理等方面的專有技術(shù)、服務(wù)技術(shù)。”

所謂技術(shù)許可合同(或協(xié)議)，是指“有權(quán)阻止其他人利用或使用某種技術(shù)(發(fā)明、設(shè)計(jì)、商標(biāo))的人(許可方)，同意某一人(被許可方)可以使用該項(xiàng)技術(shù)從而取得費(fèi)用的協(xié)議。有時(shí)被許可方對(duì)技術(shù)的利用還要受許可方對(duì)商業(yè)利用的限制。

從世界的范圍看，在國(guó)際貿(mào)易中，以(技術(shù)轉(zhuǎn)讓)技術(shù)貿(mào)易為代表的無(wú)形貿(mào)易增長(zhǎng)非常迅速，它的平均增長(zhǎng)速度大大超過(guò)其他商品貿(mào)易的增長(zhǎng)速度。例如，1964年，世界各國(guó)技術(shù)貿(mào)易總額僅為27億美元，到1994年則高達(dá)1500億美元。根據(jù)聯(lián)合國(guó)的統(tǒng)計(jì)，從1975-1985年10年間，國(guó)際技術(shù)貿(mào)易每年增長(zhǎng)16.3%，而同期國(guó)際總貿(mào)易額的增長(zhǎng)率只有3.3%121。

以中國(guó)與美國(guó)公司的技術(shù)貿(mào)易為例，1987年，美國(guó)來(lái)自中國(guó)的版權(quán)稅及許可證收入僅4300萬(wàn)美元，1994年為7200萬(wàn)美元，七年時(shí)間增長(zhǎng)不到1倍;到了2002年，美國(guó)來(lái)自中國(guó)的版權(quán)稅及許可證收入則上升到79 200萬(wàn)美元，與1994年相比，八年時(shí)間增長(zhǎng)了11倍多。

二、國(guó)際技術(shù)許可協(xié)議的特征

(1)國(guó)際技術(shù)許可協(xié)議最大特征就是客體為技術(shù)使用權(quán)的許可。許可的內(nèi)容包括專利許可、商標(biāo)許可、版權(quán)許可、專有技術(shù)許可、特許權(quán)許可、形象許可或包含這些內(nèi)容的混合許可。(2)較長(zhǎng)的期限性。國(guó)際技術(shù)許可協(xié)議的期限一般都在五年以上，有的長(zhǎng)達(dá)十年甚至二十年。(3)不可隨意轉(zhuǎn)移性。技術(shù)許可協(xié)議的受讓方只是在一定時(shí)期內(nèi)取得了許可證項(xiàng)下的技術(shù)知識(shí)的使用權(quán)，除非許可合同另有約定，否則，受讓方無(wú)權(quán)將許可使用的技術(shù)知識(shí)轉(zhuǎn)讓或贈(zèng)與給第三人。(4)地域性。國(guó)際技術(shù)許可協(xié)議中一般都會(huì)限定被許可方在一定地域范圍內(nèi)使用所許可的技術(shù)或在一定范圍(國(guó)家或地區(qū))內(nèi)銷售許可技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品。以法國(guó)雷諾卡車公司與東風(fēng)汽車公司之間的dCi11汽車柴油發(fā)動(dòng)機(jī)技術(shù)許可合同為例，合同專門針對(duì)發(fā)動(dòng)機(jī)的生產(chǎn)場(chǎng)地做了“合同工廠”的定義;針對(duì)被許可方獨(dú)占性的權(quán)利做了“合同區(qū)域”的定義，即獨(dú)占性權(quán)利限定在合同區(qū)域內(nèi);針對(duì)許可合同下生產(chǎn)的產(chǎn)品的銷售范圍。以合同附件的形式列舉了國(guó)家和地區(qū)名單。這主要是因?yàn)榧夹g(shù)轉(zhuǎn)讓方考慮到該技術(shù)還將賣給其他國(guó)家的企業(yè)，既要避免各被許可方之間的利益發(fā)生沖突，還要防止某個(gè)被許可方的產(chǎn)品搶占了許可方在某些國(guó)家和地區(qū)的市場(chǎng)，同時(shí)還要防止許可技術(shù)的過(guò)度擴(kuò)散。(5)許可技術(shù)的成熟性(或相對(duì)滯后性)。國(guó)際技術(shù)許可協(xié)議的技術(shù)對(duì)象大多都是較成熟(相對(duì)滯后)的技術(shù)，被許可方更希望通過(guò)技術(shù)許可產(chǎn)生立竿見(jiàn)影的效益，而成熟的技術(shù)往往是已經(jīng)經(jīng)過(guò)市場(chǎng)檢驗(yàn)和證明并廣受客戶接受的，因而盡管不是最新的新興技術(shù)，但從風(fēng)險(xiǎn)和效益見(jiàn)效速度考慮是比較穩(wěn)健的選擇。從許可方來(lái)講，為保持自身技術(shù)上的領(lǐng)先地位，并不希望將最先進(jìn)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓出去，而是更希望將那些次新技術(shù)以及面臨換代或已經(jīng)淘汰的技術(shù)轉(zhuǎn)讓出去，想方設(shè)法讓那些過(guò)時(shí)的技術(shù)在退役前為企業(yè)創(chuàng)造“剩余價(jià)值”。

三、技術(shù)許可合同簽約前的風(fēng)險(xiǎn)控制

(一)慎選許可方

在技術(shù)許可協(xié)議下的國(guó)際貿(mào)易中，受讓方首先要考慮的是其交易對(duì)象——技術(shù)許可方的選擇問(wèn)題。選擇一個(gè)資信程度高、交易記錄良好、擁有先進(jìn)技術(shù)、國(guó)家關(guān)系當(dāng)時(shí)相對(duì)穩(wěn)定的交易對(duì)象，往往能使項(xiàng)目更易取得成功;必要時(shí)。可通過(guò)政府有關(guān)部門、銀行、咨詢公司等多種渠道對(duì)許可方開(kāi)展資信調(diào)查。

(二)選擇有利的許可形式

1.獨(dú)占許可(exclusive)。這是被許可方享有最大使用權(quán)的一種方式。在合同規(guī)定的期限內(nèi)，在合同確定的區(qū)域，被許可方對(duì)合同項(xiàng)下的技術(shù)享有獨(dú)占或壟斷權(quán)，許可方或其子公司不得在該區(qū)域內(nèi)使用該技術(shù)，也不得將該技術(shù)許可給該區(qū)域肉的第三人。一般來(lái)說(shuō)，如果該技術(shù)所引進(jìn)的市場(chǎng)規(guī)模不大，為了避免競(jìng)爭(zhēng)，就應(yīng)該使用獨(dú)占許可合同。這樣可以避免銷售上的困難。

2.他許可或獨(dú)家許可(sole)。在指定區(qū)域內(nèi)，除被許可方外，沒(méi)有其他的被許可方。但許可方或其子公司可以在該區(qū)域內(nèi)使用該技術(shù)。不難看出，許可方或其子公司在該區(qū)域內(nèi)的存在如果不排除使用該技術(shù)。就有可能造成被許可方與許可方或其子公司之間相互競(jìng)爭(zhēng)的局面。該許可形式對(duì)被許可方來(lái)講并非最佳的選擇。

3.普通許可(simple)。普通許可僅構(gòu)成技術(shù)使用的授權(quán)，許可方或任何其他被許可方都可以在該區(qū)域內(nèi)使用該技術(shù)。在普通許可的情況下一般含有最惠受讓條款:同一區(qū)域內(nèi)，被許可方享有的條件不低于以后的被許可方享有的條件。可以看出，該形式的許可合同對(duì)被許可方的利益保護(hù)是最低的。所以，僅當(dāng)引進(jìn)的技術(shù)市場(chǎng)容量較大時(shí)，才能選擇該許可方式。因?yàn)檩^大的市場(chǎng)容量不至于出現(xiàn)強(qiáng)烈的競(jìng)爭(zhēng)而影響其購(gòu)買的技術(shù)達(dá)到預(yù)期的受益。

(三)選擇成熟、適用的技術(shù)

被許可方在考慮選擇所需要引進(jìn)的技術(shù)時(shí)，并非絕對(duì)最新的技術(shù)就是最好的選擇，而應(yīng)選擇相對(duì)成熟的技術(shù)。

比如新研制的藥品所引發(fā)的不良反應(yīng)就是很好的例子:20世紀(jì)西方國(guó)家發(fā)生的諸如DES事件、沙利竇賣藥害(ThalidomideDisaster)事故以及斯蒙病等因藥物不良反應(yīng)而導(dǎo)致的社會(huì)災(zāi)難，在中國(guó)卻并沒(méi)有發(fā)生。這主要是因?yàn)橹袊?guó)當(dāng)時(shí)只移植了國(guó)外過(guò)了保護(hù)期且安全性經(jīng)過(guò)時(shí)間檢驗(yàn)的產(chǎn)品和技術(shù)。

被許可方除考慮技術(shù)的成熟性以外，還要考慮技術(shù)的適用性。比如上海從德國(guó)引進(jìn)的磁浮列車，雖然非常先進(jìn)，但在只有8分鐘的行程上使用這種技術(shù)。經(jīng)濟(jì)上并不合算。

還有一例，神龍汽車有限公司20世紀(jì)90年代從法國(guó)技術(shù)許可引進(jìn)的雪鐵龍ZX系列的轎車。該車型當(dāng)時(shí)在歐洲非常暢銷，但整個(gè)20世紀(jì)90年代，神龍公司的ZX(富康)兩廂轎車的銷售都是非常艱難。(當(dāng)時(shí)的轎車消費(fèi)群體主要是單位而不是個(gè)人，而這樣的消費(fèi)群體更注重“面子”，因此小巧的富康車當(dāng)時(shí)主要用作了出租車。此例說(shuō)明國(guó)外的先進(jìn)的技術(shù)在中國(guó)并不一定就適用。

(四)法律顧問(wèn)早期介入

國(guó)際技術(shù)許可合同，涉及到許多法律部門，不僅涉及國(guó)內(nèi)的民法、合同法、公司法、專利法、商標(biāo)法、稅法、仲裁法等，還涉及國(guó)外相應(yīng)的一些法律法規(guī)。國(guó)外的做法是，首先會(huì)向掌握國(guó)際慣例和規(guī)則，熟知國(guó)際法、國(guó)際貿(mào)易、財(cái)會(huì)知識(shí)和產(chǎn)業(yè)政策的法律顧問(wèn)咨詢意見(jiàn)，并由法律顧問(wèn)對(duì)許可合同的簽署提供全程的專業(yè)服務(wù)。

曾有這樣的故事:2000年，上海的一家小企業(yè)，與日本一家公司簽訂了合同金額為50萬(wàn)美元的技術(shù)許可合同。由于沒(méi)有聘請(qǐng)法律顧問(wèn)也沒(méi)有進(jìn)行法律咨詢。結(jié)果，當(dāng)該公司憑該技術(shù)許可合同向銀行申請(qǐng)購(gòu)匯對(duì)外支付預(yù)付款時(shí)，銀行不予受理，才知道遇到了大麻煩:首先，該公司沒(méi)有進(jìn)出口貿(mào)易經(jīng)營(yíng)權(quán)，根據(jù)中國(guó)的有關(guān)法律法規(guī)，沒(méi)有資格成為該技術(shù)服務(wù)合同的主體;其次，根據(jù)當(dāng)時(shí)國(guó)家有關(guān)技術(shù)引進(jìn)合同的管理規(guī)定(國(guó)務(wù)院1985年5月頒布的《中華人民共和國(guó)技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》第4條，“受方和供方必須簽訂書面的技術(shù)引進(jìn)合同(以下簡(jiǎn)稱合同)，并由受方在簽字之日起的三十天內(nèi)提出申請(qǐng)書，報(bào)中華人民共和國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部授權(quán)的其他機(jī)關(guān)(以下簡(jiǎn)稱審批機(jī)關(guān))審批;審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)書之日起的六十天內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn);經(jīng)批準(zhǔn)的合同自批準(zhǔn)之日起生效。在規(guī)定的審批期限內(nèi)，如果審批機(jī)關(guān)沒(méi)有作出決定，即視同獲得批準(zhǔn)，合同自動(dòng)生效”)，該技術(shù)許可合同沒(méi)有報(bào)有關(guān)部門批準(zhǔn)冶同簽字后不能自動(dòng)生效。

另有一個(gè)技術(shù)出口的例子:專利權(quán)人方某與菲律賓新聯(lián)公司訂立《實(shí)用新型專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》，后雙方發(fā)生糾紛。經(jīng)二審法院審理查明:方某與菲律賓新聯(lián)公司訂立的專利實(shí)施許可合同未依法經(jīng)有關(guān)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。當(dāng)?shù)氐胤椒ㄒ?guī)《技術(shù)出口管理辦法》第l l條規(guī)定未經(jīng)項(xiàng)目審查的技術(shù)出口項(xiàng)目，不得與外商進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判(包括提供樣品);該辦法第17條規(guī)定技術(shù)出口合同應(yīng)報(bào)技術(shù)出口合同審批機(jī)關(guān)審批。二審法院判決方某和菲律賓新聯(lián)公司所簽訂的專利實(shí)施許可合同無(wú)效。

(五)避免出口許可證帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)

部分發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)具有戰(zhàn)略意義的尖端技術(shù)的出口加以特別控制，日本、美國(guó)、德國(guó)都有這樣的做法。

2005年，東風(fēng)公司從日本引進(jìn)的汽車發(fā)動(dòng)機(jī)缸蓋加工中心就屬這樣的例子。該類加工中心屬于日本政府通過(guò)出口許可證特別控制的設(shè)備。設(shè)備引進(jìn)合同是2004年6月15日生效的，按合同的規(guī)定從日本裝船時(shí)間是2005年6月15日，但由于出口商日本三菱重工業(yè)公司很長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)能從政府取得出口許可證，造成設(shè)備2005年9月15日才從東京裝船發(fā)貨，延遲發(fā)貨整整3個(gè)月。

而東風(fēng)公司同期從德國(guó)NAXOS-UNION公司引進(jìn)的發(fā)動(dòng)機(jī)曲軸主軸頸數(shù)控磨床同樣也辦理了出口許可證，卻沒(méi)有被要求提供如此復(fù)雜的資料，出口許可證在設(shè)備制造完成前就提前辦妥了。

(六)配備專業(yè)的翻譯人員

國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，是一種超越國(guó)界的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。當(dāng)簽署協(xié)議雙方的母語(yǔ)不同時(shí)，翻澤就成為至關(guān)重要的問(wèn)題。特別是對(duì)雙方都有法律約束力的合同文本，它直接影響當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，如翻澤中有嚴(yán)重失誤將會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重后果。因此，選擇合適的翻譯人員既是避免技術(shù)技術(shù)許可合同風(fēng)險(xiǎn)的重要環(huán)節(jié)。也是取得項(xiàng)目取得成功的一個(gè)重要因素。

項(xiàng)目的口譯人員主要是在簽訂合同前的談判中發(fā)揮重要的作用。在項(xiàng)目談判中，最好不依賴外方聘請(qǐng)的口譯人員，而應(yīng)配備中方自己的口譯人員。己方有一個(gè)優(yōu)秀的口譯，往往在談判中能取得較主動(dòng)的地位。合適的口譯人員除了語(yǔ)言水平要求外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)企業(yè)、行業(yè)情況都有一定的了解，最好具有一定的專業(yè)知識(shí)。

曾經(jīng)有一家上海企業(yè)與一家意大利企業(yè)因合資不愉快而談判撤資問(wèn)題和技術(shù)引進(jìn)項(xiàng)目的提前終止。外方自己請(qǐng)了一個(gè)在中國(guó)學(xué)習(xí)漢語(yǔ)的意大利人擔(dān)任談判的翻譯，但沒(méi)想到中方的談判人員有兩位只講方言，這名翻譯根本很難聽(tīng)懂中方人員的講話，談判中不得不全部用中方請(qǐng)的翻譯進(jìn)行交流。外方認(rèn)為，該翻譯一直是站在中方的立場(chǎng)上翻譯的，在談判中獲得的信息量比中方獲得的信息量少很多，感覺(jué)到非常被動(dòng)。于是在后來(lái)的談判中又花重金從意大利聘請(qǐng)了在那里留學(xué)的中國(guó)留學(xué)人員到中國(guó)作為翻譯參加談判，一直到談判完全結(jié)束為止。

項(xiàng)目筆譯人員最好是熟悉法律的，這樣可以力求翻譯的精準(zhǔn)。例如“排他許可”就不能譯成“Exclusive lieenee”而應(yīng)澤成\"sole li-cence“:“Exclusivelicence”的意思是“獨(dú)占許可”，這是國(guó)際間通用的術(shù)語(yǔ)，兩者有明確的含義。“Exclusive licence”表示，許可方不得再把同樣內(nèi)容的使用許可證協(xié)議授與該地域的任何第三者，就連許可人自己也不得在該地域使用該項(xiàng)技術(shù);而\"sole lieence\"則不同，它表示:“許可人不得把同一許可證售于同一地域的任何第三者，但許可人則保留自己在該地區(qū)使用該合同中技術(shù)的權(quán)利”。

又例“合同產(chǎn)品改進(jìn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)應(yīng)為實(shí)施改進(jìn)的一方所擁有，若該改進(jìn)由雙方共同實(shí)施，則其知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)應(yīng)為雙方共同擁有。“英文翻譯為”The intellectual and industrial righ ofthe improvement on the Contract Products shall be owned by the party whohas made the improvement. In case such improvement is made jointly byboth parties， the intellectual and industrial rights shall be owned by theparties jointoy”如果將句中的“owned bythe partiesjoinly”翻譯為“owned hy both nfthe parhes”，則含義是模糊的，它不僅不能表示出“任何一方無(wú)獨(dú)立擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)”的意圖，反而造成“雙方都有產(chǎn)權(quán)”的誤解，從而偏離了原文想要表達(dá)的“任何一方未經(jīng)另一方許可，無(wú)權(quán)將該知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓第三方”的意思。