論名人肖像的特別保護

摘要:侵害名人肖像權(quán)的廣告糾紛頻頻發(fā)生，侵權(quán)手段也日益更新，由于缺少法律明確規(guī)定，名人肖像權(quán)常常得不到有效合理的保護。以案例為入手點，著重分析中國現(xiàn)有法律對于名人肖像保護存在的缺陷，并提出了關于名人肖像的特殊保護的意見構(gòu)想。

關鍵詞:名人肖像權(quán);人格權(quán);商業(yè)利用

中圖分類號:D92 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)03-0099-02

案例1，沈陽某耳鼻喉醫(yī)院廣告，兩主角是被篡改為動畫形象的趙本山和小沈陽在小品《不差錢》中的角色形象，并配上方言和經(jīng)改編的小品臺詞對醫(yī)療服務進行介紹，該廣告并未獲得趙本山和小沈陽的授權(quán)。

案例2，美國聯(lián)邦再清春面部智能修復系統(tǒng)，邀請到了“山寨總統(tǒng)克林頓”做代言，“美國總統(tǒng)”推薦的產(chǎn)品自然受到消費者追捧。

以上兩個案例商家認為他們使用的只是酷似名人的卡通形象和真人模仿，而不是名人本人，法律并未明確規(guī)定肖像包括卡通形象和真人模仿，所以他們構(gòu)不上侵權(quán)。不錯，由于相關的法律規(guī)定存在盲區(qū)，一時之間爭論四起，由此引出了筆者關于名人形象保護的思考。

一、中國民法關于肖像權(quán)的規(guī)定

1.肖像權(quán)的內(nèi)涵。肖像權(quán)是自然人基于其外在容貌形象所獲得的一種人格權(quán)，它關系到了自然人的人格尊嚴和一定的財產(chǎn)利益。通常意義上是指通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影藝術等形式使自然人以面部為主的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象，法律尚未具體規(guī)定肖像的表現(xiàn)途徑。

肖像權(quán)中肖像制作權(quán)和肖像使用權(quán)在社會生活中最容易受到侵犯，特別對于名人而言，個別商家未經(jīng)許可，擅自利用名人的肖像擴大自己產(chǎn)品或服務的知名度，從而獲取巨大利益，侵害了名人的肖像權(quán)及權(quán)利衍生的財產(chǎn)利益。過去的侵權(quán)行為往往是在產(chǎn)品或服務的廣告中直接使用名人照片或影象，而現(xiàn)在商家利用現(xiàn)行法律對肖像權(quán)保護的缺陷，玩起了使用卡通形象和明星臉等“擦邊球”的伎倆。

2.案例評析。筆者認為，根據(jù)中國《民法通則》第100條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)過本人同意，不得以營利為目的使用。以上兩個案例中商家的行為動機很明顯是利用名人的知名度進行產(chǎn)品或服務的宣傳，在行為手段上案例1中使用卡通形象。雖然未出現(xiàn)趙本山和小沈陽的身影，但由于模仿了名人的聲音和小品中的經(jīng)典對話，混淆了消費者的認識，讓他們相信卡通形象是趙本山和小沈陽，并基于對趙沈二人的信賴選擇沈陽某耳鼻喉醫(yī)院，使該醫(yī)院獲得經(jīng)濟利益，而趙沈二人卻造成損失。可以說商家有借名人肖像進行商業(yè)營利行為的故意和損害結(jié)果，不過是否侵犯趙沈二人的肖像權(quán)，由于《民法通則》并未規(guī)定卡通形象屬于肖像一種，侵權(quán)構(gòu)成缺少一個要素，因此趙沈二人的肖像權(quán)是否被侵害還有待商榷。案例2中的商家更是想到用“明星臉”代替名人上陣，使用的是“明星臉”的肖像，看來與名人毫無關系，不過他們利用相似的長相，通過模仿名人穿著和行為，同樣能夠使消費者產(chǎn)生誤解，達到商家所追求的目的。而對于這類模仿是否侵害肖像權(quán)，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定無法解決。

以下是美國關于肖像權(quán)的兩個類似案例。阿里案(以下簡稱阿案)的園告是著名拳王阿里，被告是《瘋女孩》(play-girl)雜志社，被告在《瘋女孩》雜志刊登了一幅拳擊臺邊裸身男性的畫像。阿里認定該行為侵犯了其合法權(quán)利。由于畫像旁邊標注了“最偉大的”(thegreatest)，暗示了該人的身份，因此法院認定這幅畫像提示讀者這個被畫的男人是阿里，被告構(gòu)成侵權(quán)。

歐納絲案中(以下簡稱歐案)，被告在廣告中使用了一張?zhí)摌?gòu)的婚禮照片。照片中有位長相酷似歐納絲的婦女。被告辯稱廣告拍攝的不是歐納絲。法院認為，“當廣告中出現(xiàn)的相貌酷似的人同某名人相像的程度已經(jīng)使公眾認為那就是該名人時，相似人的使用可以認為是盜用了該名人的肖像。”

從以上兩個案例中，我們不難看出美國關于名人肖像的內(nèi)涵很寬泛，這與中國民法對肖像定義不同。因此筆者考慮基于目前肖像侵權(quán)的手段多樣化，肖像權(quán)的相關規(guī)定也應當與時俱進，增加關于名人肖像的特別規(guī)定。

二、增設名人肖像特別規(guī)定的理由

(一)名人肖像的特性

名人的肖像權(quán)除了具備肖像權(quán)一般的人身性、排他性等特征外，還有基于名人肖像的特點，而特有的一些屬性。

1.容易被模仿，易混淆。名人肖像由于知名性，人們不光可以通過名人容貌進行辨認，還可以通過名人的經(jīng)典造型、講話語調(diào)等因素間接辨認出某個肖像是否是名人的肖像，因此容易產(chǎn)生混淆現(xiàn)象。例如上述案例，雖未直接出現(xiàn)名人本人，但廣告中其他因素的暗示依舊使人們相信這些廣告畫面中的人物就是名人。

2.人格利益和商業(yè)利益并存。名人的知名度造就了其肖像背后豐富的商業(yè)價值，名人的肖像就兼具了人格利益和商業(yè)利益。因此，當名人肖像權(quán)利受到侵害時，商業(yè)利益和人格利益遭受損失都計算在賠償金中，所以他們的索賠往往金額高達幾百上千萬，遠遠超過一般人的賠償額。表面上的巨大差異就造成了公眾的誤解，認為法院判決有失公允。

(二)名人肖像的現(xiàn)行保護途徑的不完善

1.民法保護。民法給予名人肖像權(quán)的保護很局限，首先是相似因素無法保護。肖像權(quán)關于肖像的定義過于狹窄，而長相上的相似無法避免，法律不可能剝奪他人使用自己肖像的權(quán)利。另外肖像卡通化的情形，目前肖像權(quán)未有虛構(gòu)形象的規(guī)定，也未將聲音作為參考要素，因此如何認定卡通形象原形就是名人成為實踐中的難題。因此對于“明星臉”和肖像卡通化問題，現(xiàn)行民法規(guī)定遭遇了心有余而力不足的尷尬。其次是損害賠償未合理解決。在實際案件中，名人獲得的賠償常遠遠高于普通民眾，這未免有“人格不平等”的嫌疑。

2.知識產(chǎn)權(quán)法。肖像權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)中的商標權(quán)也有一定聯(lián)系。肖像具備商標的可識別性，可以注冊并獲得商標法的保護。但以商標形式保護名人肖像，降低了名人肖像利用的效率，且中國商標法也沒有將聲音作為商標權(quán)的對象。

3.反不正當競爭法。反不正當競爭法可以為名人肖像利益提供一定程度的保護。但這種作用只限于存在直接競爭關系的經(jīng)營者之間，如果名人不從事商業(yè)活動，與其他經(jīng)營者不存在直接競爭關系時，反不正當競爭法也無能為力。此外，反不正當競爭法提供的消極事后保護，不能滿足權(quán)利人的積極利用的需求。

三、保護名人肖像的特別規(guī)定

1.名人肖像認定的特別規(guī)定。從名人肖像的特點，我們發(fā)現(xiàn)名人肖像極易被模仿，引起人們的混淆，因此筆者認為名人肖像的認定范圍可以適當擴展。筆者認為只要是一種物質(zhì)載體上。通過一定方式表現(xiàn)出的視覺形象在人們看來能特定指示某一知名人物，就可認為它是知名人物的肖像。例如審理阿案的法院就認為盡管雜志在圖像下標上“神秘人”，但有關細節(jié)都表明圖畫中的裸身男性就是拳王阿里。由于“明星臉”模仿和卡通形象同樣能將名人肖像再現(xiàn)出來，并且人們可以通過模仿和卡通形象創(chuàng)造行為識別出名人的肖像，因此將“明星臉”模仿，卡通形象等方式也納入肖像的表現(xiàn)方式中，擴大名人肖像權(quán)的保護范圍，彌補名人肖像現(xiàn)行保護途徑的不完善。

2.侵權(quán)行為構(gòu)成的特別規(guī)定。如果盲目擴大了名人肖像權(quán)的保護范圍，勢必造成個別名人濫用肖像權(quán)的行為，從而打擊人們進行藝術創(chuàng)作表演的積極性。因此，擴大名人肖像權(quán)保護范圍的同時，必須對侵權(quán)行為構(gòu)成也加以特別規(guī)定。筆者認為。在認定“明星臉”模仿和卡通形象創(chuàng)造是否構(gòu)成侵害名人肖像權(quán)時，首先必須考慮模仿和創(chuàng)造的行為是否以營利為目的，如果模仿和創(chuàng)造的目的是為了利用明星的知名度獲取商業(yè)利益。那么可以認定該模仿和創(chuàng)造的行為可能構(gòu)成侵權(quán)。其次，是模仿人和創(chuàng)造人主觀態(tài)度，是否意在混淆人們的認識。

筆者將以“明星臉”模仿為例進行分析。模仿者和名人本人盡管容貌想像，在行為舉止和神情姿態(tài)上還是存在差異，人們可以加以辨別。但是如果模仿人意在使人們認識混淆，刻意模仿名人為人所熟知的造型、動作、神態(tài)和口音，模仿者就有侵犯名人肖像權(quán)的嫌疑。綜合上述營利性目的和主觀惡意兩個條件就可認定該模仿構(gòu)成侵權(quán)。這也排除了與名人長相相似的人利用自己肖像進行廣告等營利活動的侵權(quán)性，保證了每個公民使用其肖像的權(quán)利。由于卡通形象創(chuàng)造也可基于以上民法原理進行推理。筆者在此不再贅述。

3.賠償?shù)奶貏e規(guī)定。名人肖像背后蘊涵的商機，往往造成名人在肖像權(quán)被侵害后對于賠償費用漫天要價的行為。筆者認為名人的肖像權(quán)賠償額不應高人一等，因此有必要特別規(guī)定名人肖像權(quán)的賠償額度。

實踐中針對侵犯肖像權(quán)的損害賠償一般來說是沒有什么具體的賠償限額的。最高人民法院《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償問題的解釋》，被侵犯肖像權(quán)并且造成精神損害的還可以要求精神損害賠償。所以，名人要求的侵權(quán)賠償金通常精神賠償和商業(yè)損失，因此賠償金往往很高。

有學者認為，名人因其社會地位，當肖像權(quán)受到侵害時他們遭受的影響和精神壓力比普通人大，因此精神損害賠償也應當高于普通人。而筆者以為名人作為公眾人物，屬于社會的特殊群體，擁有更多的權(quán)利和地位，在其權(quán)利的行使上應當受到些許限制，法律保護范圍應比普通公民小。名人的一言一行都會成為社會關注的焦點，他們對生活中遭遇到的各種情況都應當有所預見，既然有所準備那么他們的精神壓力反而會比毫無防備被侵權(quán)的普通人小，因此只要侵權(quán)行為僅僅造成名人商業(yè)損失，并未造成惡劣影響破壞名人形象的，其精神損害賠償數(shù)額就應與普通人的賠償額相當。

肖像被侵害后肖像權(quán)的賠償金商業(yè)損失的部分，筆者認為只包括實際損失較為合理，這其中就有因被告的侵權(quán)行為而對原告造成的實際經(jīng)濟損失和因被告的侵權(quán)行為而讓被告獲得的不當?shù)美Ｃ袷沦r償以填平損失為原則。如果將名人的名聲附加值也考慮在商業(yè)損失中，那么就無異于把名人因其肖像可能產(chǎn)生商業(yè)利潤都算在侵權(quán)人頭上，變相加重了侵權(quán)人的賠償責任，違背了補償性賠償?shù)脑瓌t。

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