法律漏洞分類研究

摘 要:制定法作為十九世紀人類理性的產(chǎn)物，法律漏洞從法典制定時就已存在，但對法律漏洞的定義及法律漏洞的分類并沒有科學(xué)地予以界定，只有對其進行科學(xué)的分類，才能為法律漏洞的研究提供科學(xué)的方法，筆者嘗試結(jié)合中國法律的現(xiàn)狀，對法律漏洞進行適當?shù)姆诸悺?/p>

關(guān)鍵詞:制定法;法律漏洞;法律規(guī)則

中圖分類號:D9文獻標識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)06-0251-01

法典的編纂是以人類的理性為前提的，從《普魯士邦法》的一萬多條的鴻篇巨制到《法典民法典》的“法官不得以法律沒有依據(jù)而拒絕裁判。”無不反映了人類對自己理性的過于自負，在法典編纂后法學(xué)家都從法典里引典論據(jù)，試圖解決一切問題，于是解釋學(xué)成為研究的主要方法。但成文法所固有的模糊性、不周延性、滯后性，人類理性所固有的有限性，決定了法律漏洞存在的客觀必然性。筆者認為只有通過法學(xué)方法論的方法，研究法律漏洞本身，對其進行科學(xué)分類，才能解決司法實踐中出現(xiàn)的問題。

1 預(yù)想內(nèi)漏洞與預(yù)想外漏洞

預(yù)想內(nèi)型漏洞是指立法者在立法時未將應(yīng)該包括的相關(guān)的情形一一予以考慮，主要是出于現(xiàn)實情況或立法技術(shù)的運用不當，未予規(guī)定。這是由于人類理性的有限性，不可能將生活的所有方面都予以概括的必然結(jié)果。它分為三種情況，分別表現(xiàn)為(1)上位法的缺失。改革開放后，我國由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟，但立法(包括憲法)中都未作相應(yīng)的調(diào)整，以致于法律無法適應(yīng)生活。這主要是由于立法政策的不完善所引起的。(2)法律變動時規(guī)定的缺失。我國處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，各種法律的廢、改立頻繁，但立法技術(shù)并不完美，以致出現(xiàn)此種情況。(3)下位法的缺失。在立法中，法律經(jīng)常委托下級機關(guān)或行政部門制定有關(guān)行政法規(guī)或規(guī)章，但這種委托立法部門并沒有及時制定，它引起法律在某一方面缺失，無法可依。

預(yù)想外型漏洞是指立法時立法者已經(jīng)將相關(guān)的情況予以考慮，但隨著社會的發(fā)展、時代的進步，原有的法律的規(guī)則已不適用于現(xiàn)實情況，使法律之規(guī)定形同具文。這是制定法滯后性引起的，正如薩維尼所講:“法律在制定的時候已經(jīng)落后于它所反映的社會現(xiàn)實。”例如我國在上世紀八十年代初制定了《投機倒把條例》，其中有許多行為在今天屬于正常的商品流通行為，此種法律上的漏洞于是成為工商部門任意侵犯公民合法權(quán)益的非法依據(jù)。

2 刑法上的漏洞、行政法上的漏洞、民商法的漏洞

這是從我國現(xiàn)行的部門法的劃分來區(qū)分法律漏洞的。筆者認為制定法都存在著法律漏洞，只是在補充法律漏洞的方法上不同及存在法律漏洞的后果不一樣。

刑法上的漏洞是指應(yīng)當某種行為予以追究刑事責(zé)任而刑法上未予規(guī)定，以致此種行為在刑法上無據(jù)可依。現(xiàn)實中對刑法上的漏洞通過立法修正案、立法解釋和司法解釋來補充之，這些解釋往往是擴大原來立法的適用范圍，通常是生活中個案引起，在法律原規(guī)定有漏洞時才予以解釋，如果在解釋后立法立即適用的話等于“不教而誅之”，有違罪刑法定的原則。在刑法上的漏洞不應(yīng)該進行個案補充，應(yīng)當將“漏洞利益歸于被告”，遵守罪刑法定的原則。

行政法的法律漏洞要注意與法律沖突相區(qū)別，我國行政法是體系龐雜，法出多門，法規(guī)、規(guī)章更是多如牛毛，《立法法》雖然規(guī)定了法律的位階、適用及備案等制度，但法律沖突比比皆是，而真正的法律漏洞并不多，且多半是立法上考慮不周。《行政處罰法》第四條第三款規(guī)定“對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布;未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。”這決定了在個案中對行政法上的法律漏洞的補充應(yīng)當以“不得作出不利益于行政相對人的補充”為原則。

民商法上的法律漏洞主要是指立法者在制定法律時，未將所有情況考慮進去或?qū)⒉粦?yīng)該考慮的情況亦予以包括進去。在處理民商事法律漏洞時，只有在當事人雙方發(fā)生矛盾時，由裁判者予以補充，主要是通過習(xí)慣、法理、及法律的基本原則等方法予以補充。

3 明顯漏洞與隱含漏洞

如果法律對相關(guān)的情況已有規(guī)定，但規(guī)定具有不完全性。依照法律概念的外延及法律規(guī)則是否對相關(guān)情況予以涵蓋分為明顯漏洞與隱含漏洞。如果法律對依該規(guī)范的意旨應(yīng)當予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范，則為明顯的法律漏洞;如果法律對應(yīng)當予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范，但是卻未對該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定，則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的，其劃分的標準是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€相對的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來定的。

綜上，我們在研究法律漏洞時，不能照搬外國的分類方法，應(yīng)當結(jié)合中國的實際進行分類;另外每一分類必須具有一定的實踐價值，與對法律漏洞的補充相結(jié)合起來。對其類型的劃分是以其不同的處理原則為基礎(chǔ)的，當然筆者的劃分也許是欠周到，唯有拋磚引玉，以待來者。

參考文獻

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