論共犯關系的脫離

摘 要:介紹了德日刑法理論關于共犯脫離的觀點和學說，筆者認為我國有必要引入共犯脫離理論以彌補理論的不足和解決實務難題。

關鍵詞:共犯脫離;類型;構建

中圖分類號:C9文獻標識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)06-0262-01

1 共犯脫離的內涵分析

根據日本刑法學說，共犯脫離也稱為共犯關系的隔離、共犯關系的脫離，是作為與犯罪中止的概念相對應的，解決共犯在犯罪完成之前努力阻止結果發生但未成功以至于犯罪結果發生的情形下，如何解決刑事責任的問題。共犯關系脫離理論由大冢仁教授首先提出，他認為共犯脫離是為了補救共犯中止而提出的，共犯脫離僅指共犯實行后、達到共犯既遂前，一部分共犯人實施了“中止”自己的行為，并為阻止共犯的完成做出了真摯努力但沒有構成共犯中止的情形，只要行為人為阻止共犯行為做出了努力就應該肯定共犯關系的隔離。由于他把共犯脫離限于補救著手后的共犯中止，因此他所主張的共犯脫離僅在實行后成立。

[JP2]西田典之教授把著手前的中止稱為共犯的脫離，而將著手后的中止稱為共犯的中止。著手前只須行為人切斷自己的行為與其它共犯者實行犯罪之間的物理的、心理的因果性就不具有可罰性;著手后的中止是共犯的中止，行為人為中止犯罪做出了真摯努力但沒有阻止犯罪的完成、沒有切斷自己的行為與結果之間的因果關系時，如果其中中止行為不屬于通常理當能夠阻止犯罪完成的行為，就是既遂犯。

大谷實教授則認為:“所謂共犯關系的脫離，是指共犯關系成立以后，完成犯罪之前，部分處于共犯關系的人切斷與共犯的關系而從該共犯關系中解脫出來，其它共犯人基于共犯關系實施實行行為，引起了犯罪結果的場合。”這一概念沒有限制脫離發生的時間，認為脫離可以發生在共犯關系形成后、犯罪結果產生前的任何階段，包括共同犯罪人的一部分著手實行以前的脫離(著手前的脫離)和著手以后的脫離(著手后的脫離)。

根據我國刑法理論，犯罪預備即可處罰，從鼓勵犯罪人積極退出犯罪的角度出發，應該允許共犯從犯罪預備開始就可以脫離。大冢仁教授認為共犯脫離只存在于共犯實行后的觀點就我國刑法而言是不可取的。另外，西田典之教授認為在共犯關系中即使行為人有阻止共犯完成的真摯努力但如果沒有切斷自身行為與結果之間的因果關系時就應認為行為人與共犯結果有因果關系，實際上否認了著手后共犯脫離的可能性，對于共犯脫離認定過于苛刻，應加以否定。比較而言，大谷實教授認為脫離可以發生于從共犯關系形成后到結果發生前的犯罪全過程，比較符合我國的刑法理論和司法實踐。

綜上所述，本文認為，所謂共犯關系的脫離是指共犯關系形成后，在共同犯罪實施過程中，部分共犯人自愿主動放棄繼續實施犯罪行為，并將其放棄實施犯罪的意思傳遞給其它共犯人，同時消除其犯罪前的行為對共同犯罪實施及其結果發生的影響，從而解消與其它共犯人的聯系，對之后的其它共犯人的行為不再承擔責任。該概念包含以下幾個方面:

(1)發生在犯罪既遂前的任何一個犯罪階段，這是成立共犯脫離的時空性條件

包括預備階段的脫離(著手前的脫離)和實行過程中的脫離(著手后的脫離)。對于犯罪行為實行終了至犯罪結果出現之間能否實現脫離，本文持否定態度。因為犯罪行為實施終了，單就行為而言，犯罪過程已經結束，引起結果發生的原因行為已經實施完畢，犯罪結果的發生只是犯罪行為進一步的自然延伸，行為人已經沒有停止繼續實施犯罪行為的可能，因此也沒有實現脫離的可能。

(2)在主觀方面，脫離者必須是基于自己的意志，徹底放棄能夠繼續實施的犯罪行為，這是成立共犯的脫離的主觀要求。行為人必須是以自己的積極態度放棄犯罪行為，不僅要求其主觀上的放棄意思，更要求的客觀上的放棄行為，在某些犯罪場合，不僅僅要求脫離者自己的放棄犯罪行為還要求脫離者為其它共同犯罪也放棄犯罪行為而作出“真摯的努力”。

2 具體共犯關系的脫離

共犯必須有效隔離才可以阻斷其它共犯人之后實施的犯罪行為的責任及于脫離人。不同類型的共犯的有效脫離條件并不完全相同。我國的刑法理論將共同犯罪人作兩種分類:第一種方法以分工為標準分為組織犯、實行犯、教唆犯、幫助犯;第二種方法以作用為標準人為主犯、從犯、脅從犯。本文以行為人在共同犯罪中的分工為標準，分別論述組織犯、實行犯、教唆犯、幫助犯這四類共犯關系的脫離。

2.1 組織犯的脫離

組織犯是組織他人實行犯罪的人。我國刑法中沒有明確規定組織犯的概念，但在對主犯和首要分子的規定中涵括了組織犯。對組織犯，根據我國刑法的規定，應在組織故意的范圍內，對在其制約下的實行行為所造成的一切犯罪結果承擔刑事責任。對組織犯能否從共犯關系中脫離存在一定的爭議，本文對此持否定態度。組織犯組織犯較之于其它共犯在共犯關系引起犯罪結果的原因力更大，要實現有效隔離，一方面須主動放棄犯罪，另一方面須消除其組織行為對共同犯罪行為的影響。

2.2 實行犯的脫離

實行犯也稱正犯，指自己直接或者利用他人作為工具實施犯罪構成要件行為的人。共犯關系中，實行犯通過自己的行為直接侵犯法益，促成共犯意思的實現，在共犯中對

于共犯行為和意思的實現起支配作用。由于實行犯能夠控制和支配共犯關系的方向和因果過程，只要實行犯基于自己的意志想要中止共犯關系的發展，由于其在共同犯罪中的支配性作用，除共同正犯外，一般情況下都能達到目的。因此，本文所論述實行犯關系的脫離僅限于共同正犯關系的脫離。

對于共同正犯關系的脫離，臺灣學者李茂生認為，既然共同正犯的人際關系的重點在于心理上以及物理上的犯罪能力的強化，則只要行為人能以真摯的意思切斷心理及物理上的聯系，則共同正犯的關系即從切斷聯系的時點消失，切斷關系者只就切斷前的行為負責。共同正犯關系的脫離分為著手前的脫離和著手后的脫離。在著手前脫離的場合，只要行為人向其它共謀人表明了脫離共謀關系，就可認定其己經作出了相當努力，從共同正犯關系中脫離，著手后的脫離比較難以認定，但是在實行行為的過程中，行為人對其他共謀人表明了脫離的意思，其它共謀人也認識到這一點，脫離人采取積極行為來組織其它的人使當初共謀實施的行為難以實現，即使后來因為其它人而引起了犯罪結果，由于該結果不是當初的共謀行為多引起的。所以在這種情形下可以認定為共犯關系被解除。

2.3 教唆犯的脫離

教唆犯是指教唆他人犯罪的人，使本來沒有犯罪意圖的人因為其教唆行為而有了犯罪意圖，進而實施了被教唆的犯罪。因此，教唆犯要想脫離共犯關系，必須積極表明脫離的意思，并為消除被教唆人的犯意作出真摯的努力。至于教唆犯的脫離行為是否必須消除實行犯的犯意，刑法學界存在爭議。在本文看來，共犯關系脫離是為了救濟共犯中止之不足，如果教唆犯能消除正犯者的犯意，教唆犯在客觀上己經阻止正犯的實行行為繼續實施或防止犯罪結果的發生，符合共犯中止的要件，應該構成共犯中止而沒有成立共犯關系脫離的余地。因此，教唆犯即使沒有消除正犯的犯意，但只要為消除正犯的犯意或阻止正犯行為的實行作出了相當的努力，也應構成從教唆犯關系中脫離。

2.4 幫助犯的脫離

幫助犯的脫離，是指各共犯人形成共謀后犯罪既遂前，幫助者中的一部分人自動停止實施幫助行為并將脫離意思告知與其共謀的其它共犯人，并同時消除其幫助行為對共同犯罪的影響的情形。

幫助的類型可以是提供兇器、提供犯罪場所等有形的、物質的方法(物質的從犯)，也可以是激勵的、提供建議等無形的、精神的方法(精神的從犯)。如何認定幫助關系的脫離，本文認為可從共犯的處罰根據入手?？偟膩碚f，就是要求切斷幫助行為與正犯的實行行為之間的因果性。具體而言，就前述的物理性的幫助，只要行為人取回了這些工具，就應認為其脫離了共犯關系。但在提供犯罪所需信息、技術的場合，由于不可能通過取回的方式，因此其脫離的方式只能是類似教唆犯脫離一樣，說服正犯者放棄犯意，或者物理性地阻止正犯者著手實行犯罪。就心理性的幫助關系而言，由于其可罰性的根據在于強化正犯者的犯意，因此只要消滅了這種強化犯意的作用，就可以認定幫助者脫離了共犯關系。

3 構建符合我國刑法體系的共犯脫離制度

我國現行刑法典沒有對共犯關系的脫離作出明文規定，由于共犯的脫離在司法實踐中大量存在著，立法中應增設關于共犯的脫離的規定。上文提及的三種立法方式為我國解決共犯脫離問題提供了一個新的視角。比較而言本文認為總、分則相結合式較適合我國立法。

在現行刑法典中，關于共同犯罪在總則、分則中均有規定。具體而言，在刑法總則中，規定共犯的脫離情況適用“得減免制’。因為適用“可以減輕或免除處罰”符合罪責相適應的原則，再者能與中止犯的處罰原則“應當減輕或免除處罰”和未遂犯的處罰原則“可以從輕或減輕處罰”有很好的銜接。在刑法分則中，關于集團性犯罪或聚眾性犯罪中的脫離者的具體脫離行為作出明確性規定。