憲法修正案的合憲性審查:印度之實踐與爭論

摘要:憲法修正案的合憲性審查在理論上和實踐上都是極具爭議的;盡管如此，一些國家和地區仍采用司法審查以限制修憲權的濫用，其中以印度最具特色。印度最高法院對憲法修正案的審查經歷了不予審查、矯枉過正、基本特征基準的確立、基本特征基準的鞏固與發展四個階段。這引起了印度理論界和實務界的激烈爭論。爭論涉及各個方面，如憲法修正案是否為法律，修憲權與立法權的關系，此類合憲性審查的反民主性，等等。對憲法修正案合憲性審查的研究雖然取得了巨大的成就，但仍然存在諸多不足。

關鍵詞:憲法修正案;司法審查;基本特征基準;印度最高法院

作者簡介:柳建龍(1979—)，男，福建惠安人，法學博士，中國青年政治學院法律系教師，從事憲法學基本理論、比較憲法學研究。

基金項目:中國青年政治學院資助項目。

中圖分類號:D911文獻標識碼:A文章編號:1000-7504(2010)04-0079-06收稿日期:2009-02-05

修憲權的限制是立憲主義實踐中的一個重大的政治和法律問題，也是憲法學研究中的一個基本理論問題。然而，各國對于修憲權的限制普遍采用事前限制的方法，即由憲法本身或者由其特別授權的法律對憲法修正的范圍、步驟、方式，以及修正案的效力予以明確規定;對于事后救濟，尤其是司法救濟，則鮮有涉及。主流憲法學理論認為憲法的修正乃是一種統治行為，具有高度的政治性，為此，根據“政治問題”(Doctrine of political questions)或者“統治問題”理論①，司法應當保持對修憲機關的充分尊重并自我克制(self-restrain)，避免對憲法修正案的合憲性作出判斷[1]。然而，即使援引前述理論，認為憲法的修正本身是具有高度政治性的政治問題或者統治問題，也并不能排除憲法的修正可能存在違法或者違憲的情形。故而，亦不宜對修憲機關自行糾正其錯誤期待過高。基于此，在德國、印度、南非、尼泊爾、巴基斯坦、阿根廷、巴西等一些國家以及我國臺灣地區采取由違憲審查機關對憲法修正案的合憲性進行司法審查，以之作為防止修憲的非理性的第二道防線。其中以印度最具特色，且影響深遠。

一、印度最高法院對憲法修正案的審查

印度最高法院對憲法修正案進行合憲性審查的歷史可以追溯至1951年的Sankari Prasad案判決，盡管在該案判決中最高法院最后駁回了申請人的請求，不過，在該案中最高法院對憲法修正案的態度并非一開始的不予受理，故而，在某種意義上講亦是實際審查的一種結果。自此之后，最高法院又受理或者駁回了數十起有關憲法修正案的合憲性審查的案件①。依照這些案件中，最高法院對憲法修正案、修憲權的性質的認識，及其與憲法本身、法律和立法權之間的關系所呈現出來的特征，大致可以分為四個階段。

(一)不予審查階段(1950—1967)。其間有兩個主要判決:Sankari Prasad案判決②和Sajjan Singh案判決③。在該階段，最高法院采取較為嚴格的實證法立場，認為最高法院雖有權審查憲法第13條所規定的“法律”的合憲性，但其所指稱的“法律”并不包括憲法修正案在內。憲法修正案是修憲機關行使修憲權的結果，盡管修憲程序與立法程序在一定程度上有相似之處，但就其目的和實質而言，二者大相徑庭。故而最高法院無權對憲法修正案進行合憲性審查。

(二)“矯枉過正”階段(1967—1973)。這時議會至上的觀念在印度已漸式微，憲法至上成為主流的觀念。在這種情形下，最高法院對憲法修正案是否具有可司法性的問題采取了一種與此前最高法院多數意見完全相反的，可以說是十分激進的見解。如Golak Nath案判決④認定，憲法第368條只規定了修憲的程序而未規定修憲權，其只能通過對憲法上有關立法權的規定合并解讀推導出來，即修憲權在憲法文本上的依據并不充分，并視憲法修正案是一般“法律”，從而可以對之進行審查。

(三)基本特征基準的確立(1973—1980)。這一期間的判決在印度憲法史上具有舉足輕重的地位，因此其確定了審查憲法修正案合憲性的標準:基本特征標準。在Kesavananda Bharati案判決⑤中， 最高法院的多數意見推翻了Golak Nath案的判決，不再將憲法修正案視做“法律”，并主張修憲權是有內在界限的，是要受到憲法(特別是憲法序言)所確立的憲法的基本架構、基本特征等的限制的。故可以基本特征標準法對修正案的合憲性進行審查。之后的Indira Gandhi案判決⑥中，最高法院進一步申明，法治、司法審查以及分權原則乃是憲法的基本特征，憲法的修正一旦侵犯這些基本特征即構成違憲無效。

(四)基本特征基準的鞏固與發展(1980—)。從1980年的Minerva Mills Ltd.案判決⑦開始，最高法院對憲法解釋采取了更為“自由主義”的立場，如將“法定程序”解釋為“正當程序”，在處理憲法修正案的合憲性問題時更加重視基本權利的地位，等等，進一步豐富了“基本特征基準”的范圍和內容，并由此前的制度性內容拓展到了憲法的基本權利以及基本原則等。特別值得注意的是，在這一時期，最高法院不僅注重考量修憲權的行使是否違反憲法上有關修憲權的實體性限制，同時也注重考量修憲的程序是否違反憲法上有關修憲程序的規定。

二、憲法修正案的合憲性審查的理論爭論與發展

對于最高法院對憲法修正案的合憲性審查問題，從一開始就引起了憲法學界及實務界，包括印度最高法院及聯邦議會在內的激烈的爭論。下面，筆者將分三階段對印度有關憲法修正案的合憲性審查的理論爭論與發展作一簡單的梳理。

(一)1950—1976:理論的產生與發展期

從某種意義上講，印度最高法院對憲法修正案的合憲性審查問題的爭論，可以追溯至1950年的Sankari Prasad案判決⑧，在該案判決中，申請人主張，憲法第1修正案不僅違反憲法第368條規定的修正程序，而且由于憲法修正案乃是憲法第13條所謂的法律，故而，其應受合憲性審查。對于此，最高法院則遵循傳統的理論見解，肯認修憲權和立法權、憲法修正案和法律之間存在的差別，并主張憲法修正案乃是主權者意志的體現，法院無權置喙，從而駁回了有關的訴訟請求。故而，在之后的十多年中，有關問題并未引起學術界和實務界的普遍關注。直至1964年Sanjjan Singh案判決作出之后，該問題才進一步引起理論界和實務界的重視。

在Sajjan Singh案判決中，對最高法院是否能就憲法修正案的合憲性進行審查存在兩種不同的見解:一部分學者、法官、檢察官和律師仍然秉持Sankari Prasad案判決的意見，奉行傳統的理論見解。還有一部分則主張憲法的修正應當有所限制，這其中又可以區分為兩種觀點，一是主張憲法第368條并未規定修憲權，憲法的修正實際上是一個立法過程，憲法修正案乃憲法第13條所指稱的法律，故而應當受司法審查;一是主張借鑒巴基斯坦的經驗，認為憲法存在一些基本特征(basic structures)，構成修憲權行使的界限，而最高法院享有司法審查權，故而其應對憲法修正案進行審查。這些意見實際上也體現了當時法學界對于該問題的幾種基本立場。

不過，在Sajjan Singh案判決作出之后，由于政府所采取的社會改革措施的日漸激烈、權力的日益集中以及權力結構的失衡，亦使得人們對于是否應當采取必要的措施限制憲法的修正有了進一步的認識。一方面，于此期間來到印度訪學的德國學者Dieter Conrad教授針對Sajjan Singh案判決，作了一場題為“Implied Limitation of the Amending Power”[2]的講演，對修憲權和立法權之間的差別進行了詳細的分析，并從比較法的角度，對德國、印度、巴基斯坦等國的憲政實踐進行考察，進而主張對修憲權進行限制的必要性以及相應的理論基礎乃在于修憲權的行使存在潛在的或者隱含的限制[3](Pxiii)。這在印度產生了巨大的影響。Golak Nath案判決申請人的辯護律師M. K. Nambya在該案中即援引其見解進行法庭論辯，雖然最后最高法院并未接受這一見解，但仍肯認其具有相當的說服力[3](Pxii);另一方面，為解決最高法院所面臨的可能推翻憲法修正案和先例的困境，A. R. Blackshield撰文對美國最高法院所創立的裁定后向適用原則(Doctrine of prospective overruling)作了介紹，這為最高法院提供一個可以選擇的中間的道路[4](P65)。

在1967年Golak Nath案判決作出之后，有關最高法院對憲法修正案的合憲性審查問題的爭論達到了前所未有的激烈程度。在該案判決中，最高法院的多數意見采取了一種“機械的”方式對文本進行解讀，并強調憲法第368條中對修憲權未作任何規定，其只能從有關議會立法權的推導而出;且從形式上看，憲法的修正程序與立法程序并無不同，為此，憲法修正案實質上就是憲法第13條所謂的法律，而依據憲法的有關規定，最高法院享有司法審查權，故而最高法院對憲法修正案的合憲性問題可以進行審查。甚至時任印度首席大法官的Subba Rao，在Golak Nath案判決作出之后不久，也非常主動、積極地參與到有關這一判決的爭論中去[5](P121)。對于此種見解，H. M. Seervai在其所著Constitutional Law of India(1967年第1版)進行了十分激烈的批評，他的攻擊集中在兩個問題上:一是憲法修正案是否法律，這與當時學術界的主流觀點一致，反對最高法院對憲法第368條的機械的解讀，并強調修憲權與立法權、憲法修正案和一般法律之間的差別;二是在裁定后向適用原則上，認為其構成法官造法，從而在一定程度上構成法官的篡權，篡奪了修憲權。Durga Das Basu教授亦認為最高法院判決此案的邏輯是完全錯誤的，應當予以推翻。Dieter Conrad教授在Golak Nath案判決后，將其前述講演稿進行修改，以“Limitations of Amendment Procedures and the Constituent Power”為題公開發表。最高法院在Kesavananda Bharati案判決更援引該文以證明修憲權的行使存在界限。此后，Dieter Conrad教授在Kesavanada Bharati案判決后所作的講演及其修改稿“Constituent Power， Amendment and Basic Structure of the Constitution”一文中仍然繼續鼓吹該種理論，在Minerva Mills Ltd.案判決中基本上為最高法院所采行。

(二)1977—1989:緊急狀態與理論發展的停滯期

從印度進入緊急狀態開始直至20世紀90年代初，有關最高法院對憲法修正案的合憲性審查問題的討論基本上處于沉寂狀態，盡管也有學者對該問題進行探討，但是所取得的成果甚是寥寥。如Rajeev Dhavan博士雖然試圖從分權理論對最高法院對憲法修正案的司法審查提供理論支持，但是，在一定程度上卻只是重申了最高法院在Kesavananda Bharati判決中的多數見解，依然未能妥當解決最高法院對憲法修正案進行合憲性審查的法理基礎問題。且由于其對于修憲權和立法權亦未予以明確區分，故而，亦難以解決來自對最高法院對憲法修正案的合憲性進行司法審查的反對者的批評[6]。

(三)1990年至今:理論的復蘇與多元化期

進入20世紀90年代以后，關于印度最高法院對憲法修正案的合憲性審查的爭論得到了復興。這一時期的主要見解如下。

在這一時期內，有關該問題的爭論主要是圍繞著最高法院對憲法修正案進行合憲性審查是否具有正當(合法)性這一問題展開的。批評者主要從兩方面對最高法院對憲法修正案的合憲性審查展開攻擊:一是反多數民主(anti-majority)問題。所謂司法審查的反多數難題最早由美國憲法學家Alexander M. Bickel于20世紀60年代提出來，此后成為司法審查的反對者手中的一把利劍。盡管隨著情勢的變更和憲法學理論的發展，這一問題不再像20世紀60年代至80年代一樣在憲法學的理論爭論中占據核心的地位，但是其仍構成贊成司法審查的法官和學者不得不面對的一道檻[7]。隨著這一理論的傳播，印度的一些學者亦試圖基于該理論而批評最高法院對憲法修正案的合憲性審查，學者們撰文對最高法院對憲法修正案的合憲性審查及其判斷基準、基本特征基準的產生與發展提出了強烈的批評。他們認為基本特征基準不僅沒有文本上的根據，而且還違背了印度憲法所確立的議會制政府的原理，由非民選的最高法院法官對于經由民主程序而為的憲法修正案的合憲性進行裁判嚴重地違背了民主原則[8]。與之相似的，Sunder Raman博士所著Amending Power under the Constitution of India: A Politico-legal Study一書從政治和法律兩方面對這一問題，特別是對Golak Nath案判決和Kesavananda Bharati案判決進行了分析，最后得出結論，認為在司法機關和議會之間應當維持一定的平衡，憲法之修正乃是一個民主的過程，故而最高法院不應對憲法修正案的合憲性進行實體審查。對這一批評，Pratap Bhanu Metha撰文[9](P179-206)進行了一定的探討，并試圖對相關的批評予以反駁。C. V. Keshavmurthy著的碩士論文“Amending Power under the Indian Constitution: Basic Structure Limitations”，也對此進行了論述，特別是對憲法修正案是否為主權者意志問題進行了探討，亦為區分修憲權和立法權提供了可資借鑒的材料。但該二論文在這些問題上并未深入。

除了反多數民主這一批評之外，通過政治問題理論排除最高法院對憲法修正案的合憲性審查權，則是學者中所持的較為常見的一種立場。此種見解延續了最高法院在Sankari Prasad案判決和Sajjan Singh案判決的多數意見，認為憲法的修正乃是一個具有高度政治性的問題，對于有關修正案是否具有妥當性的爭議，一方面法院缺乏可資借鑒的標準，由法院獨立進行判斷難以有效地解決這些爭議;另一方面倘將其由修憲機關進行判斷則不僅能夠得到更為有效和準確的解決，而且更不至于招致反多數民主的詰難。不過，應當注意的是即使持該種見解者，也并非一味地反對最高法院對憲法修正案進行合憲性審查;他們中有一部分人仍主張，最高法院對明顯違反憲法修正程序的情形可以進行審查并作出相應的判斷[8](P25)。不過，即使如此，許多學者對于政治問題理論仍然存在諸多詬病，有的甚至認為其根本沒有存在的價值[10](P1031)。因為，政治問題理論的意旨不在解決問題，而在回避問題，即其所主張的乃是法院不應對憲法修正案的合憲性問題作出判斷，并非否定憲法修正案的可司法性。如A. Lakshminath教授也試圖對政治問題理論提出批評[11]。他首先對各國的修憲程序提供了較為詳細的介紹，為進一步了解印度憲法上的修憲程序提供了比較法的資料。而且他也試圖對憲法修正案的可司法性進行論證，然而，究其全文而言，作者除了對最高法院的相關意見作一定梳理之外，并未明確最高法院對憲法修正案進行合憲審查的基礎是什么。作者對于那些試圖用政治問題原理限制最高法院對憲法修正案的合憲性進行司法審查提出了批評，并認為最高法院在此問題上是自我克制的。但該種理論不能說明當下印度最高法院對憲法修正案的合憲性審查在分權制衡中所發揮的實際作用。

Granville Austin①則從歷史的角度出發，通過歷史或者經驗的分析證成印度最高法院對憲法修正案的合憲性審查。Granville Austin著書對自1950年印度憲法實施以來至Indira Gandhi遇刺期間的，印度最高法院對憲法修正案的合憲性審查的政治、經濟和文化背景提供了一個翔實的、權威的分析[12](P1)，并展現了其中各因素之間的相關性，認為印度最高法院對憲法修正案的合憲性審查，既是當時社會改革而導致的各種矛盾相互作用的必然結果，也是憲法上權力分權結構的失衡與調整，尤其是對于Indira Gandhi時期權力的過度集中的反應[11](P302)。

S. P. Sathe教授則認為司法審查必然導致司法能動主義，而對憲法修正案的合憲性進行司法審查乃是在印度憲法之下司法能動主義的一個必然結果。他認為Golak Nath案判決標志著最高法院從實證主義向能動主義的轉型，認為實際上從Golak Nath案判決到Kesavananda Bharati案判決，盡管最高法院所賴以作出判決的理由不同，但其在保障基本權利的價值取向上則是一致的[13](P67)。其在“India: From Positivism to Structuralism”一文中試圖通過結構主義解釋(Structuralism interpretation)對最高法院對于憲法修正案的合憲性審查的法理基礎予以證成。然而，結構主義解釋作為一種自由解釋方法而言，在一定程度上亦只能提供進一步理解憲法的內涵的一種途徑，其本身并不能表明在印度憲法之下由最高法院對憲法修正案的合憲性進行審查的正當性。

新近，也有一些學者試圖通過重新回歸Golak Nath案判決之多數意見，以解決最高法院對憲法修正案的合憲性審查所面臨的理論問題，將其從該困境中解放出來。這種觀點認為憲法修正案本質上乃是法律，故而，在采行司法審查制度之情形下，最高法院當然有權對憲法修正案進行合憲性審查。Sudhir Krishnawamy博士撰寫的學位論文“The Basic Structure Doctrines in Indian Constitutional Adjudication”即是一例。該論文乃是筆者目前所掌握的資料中對于印度最高法院對憲法修正案的合憲性審查這一問題進行研究的最為系統的一本論著。Sudhir Krishnawamy博士注意到了目前印度學界對于最高法院對憲法修正案的合憲性進行審查的正當性基礎這一問題的忽略，認為當下的學說以及最高法院所作出的諸多判例中的原理都無法為其提供有力的支持，而相比之下，Golak Nath案判決中，最高法院對于其對憲法修正案的合憲性進行審查的憲法基礎有著明確的論述。為此，該論文基本上沿著Golak Nath案判決的思路展開，認為印度憲法第368條所規定的修憲程序從本質上與一般立法程序一樣，為此，修憲權與立法權具有同質性;憲法修正案是修憲機關行使立法權的結果，故而，其應當受憲法第13條的約束。依此，最高法院對憲法修正有進行司法審查的權力。除了這一法律基礎之外，該文還試圖從道德(哲學)以及社會學等兩方面為最高法院對憲法修正案進行司法審查提供相應的支持。但是，該文實際上否認修憲權與立法權、憲法修正案和一般法律的差別，這不僅與憲法學關于修憲權的一般理論大相徑庭，而且實際上也推翻了Kesavananda Bharati案判決以來的印度最高法院的諸多判決。就此而言，其亦難以為當下的憲法實踐提供有充分說服力的解釋，當然，更不能解決當下印度最高法院對于憲法修正案的合憲性審查所面臨的困境。特別是，修憲權同立法權、憲法修正案同一般法律存在差別，這不僅是憲法學理論一般的見解，即使在印度，在Kesavananda Bharati案判決之后，這一見解也獲得了普遍的認同。在這種情形下，重彈老調，實非明智之舉。

三、結語:未竟的爭論

縱觀印度學者對憲法修正案的合憲性審查的研究和理論爭論的歷史發展，可以發現其具有如下特點與不足，而這也為我們未來展開研究提供了基本的思路和方向:

首先，印度學術界關于最高法院對憲法修正案的合憲性審查的歷史發展有詳盡的論述。H. M. Seervai著的Constitutional Law of India、M. P. Singh教授修訂的V. N. Shukla’s Constitution of India、M. P. Jain教授著的Indian Constitutional Law以及Durga Das Basu教授著的Shorter Constitution of India等幾本書對于印度最高法院對憲法修正案的合憲性審查作了比較詳細的梳理，其中H. M. Seervai的著作對于最高法院的見解進行了較為詳細的剖析，特別是對Golak Nath案判決進行了激烈的批評，這一點為我們理解其中有關最高法院對憲法修正案的合憲性審查中的爭論提供了一個比較深入的理論視角;M. P. Singh教授則對最高法院的多數意見、協同意見以及反對意見作了相對客觀的分析，且其已將案例更新至2007年，這對于從總體上把握最高法院對憲法修正案進行合憲性審查的態度以及其中爭論提供了一個較為客觀的介紹;至于M. P. Jain教授亦在一定程度上梳理了這些案例，并且也提出了自己的一些見解。特別值得注意的是，H. M. Seervai和M. P. Jain教授都將最高法院對憲法修正案的合憲性審查分為四個階段進行考察，為我們從總體上把握印度最高法院對憲法修正案的合憲性審查的歷史提供了一個清晰的脈絡。但是，由于這些著作均為憲法評析或者憲法學教材，這些著作一方面對個案的背景和事實并未作必要的介紹，另一方面，其爭論在一定程度上亦限于法庭的有關辯論，未能予以進一步展開和深入。

其次，在許多著述中，關于憲法修正案合憲性的判斷標準——基本特征基準，均是與最高法院對憲法修正案的合憲性審查的基礎這一問題一并提出的，印度學者甚少將其析出作為單獨的一部分而予以探討。這一點或許正如Chandrachud大法官所指出的，對于基準問題的探討其目的實際上乃在于對憲法修正案的合憲性問題作出探討，故而，在判斷憲法修正案是否破壞憲法作為一國治理的根本制度的完整性，而導致憲法的破毀的問題上，無須刻意去研究標準是什么①。但是，應當注意的是，關于基本特征基準的爭論不僅包含了對于最高法院對憲法修正案的合憲性審查的權限的質疑，同時也包含了對該基準本身的不確定性的批評，這在印度并未得到充分的討論。尤其是最高法院在用語上嚴重混亂，學者雖有涉及，但甚少加以嚴格的區分，這也在一定程度上給予批評者以把柄。Sudhir Krishnawamy博士的論文對于這一問題有所論述，但是尚難令人滿意。故而，基本特征的含義的厘清、其確定性問題的解決尚是亟待采取的步驟。

再次，正如Laurence H. Tribe指出的，反多數民主難題實質上乃是一個政治學的問題，而非憲法學問題[14](P302)。故而，筆者在本文中對于該問題的分析亦未予以大篇幅地展開，否則，則難免有本末倒置之譏。與該問題相比，最高法院對憲法修正案進行合憲性審查的憲法基礎問題乃是研究者必須面對的一個最為主要的問題，如果最高法院對憲法修正案的合憲性審查有其憲法上的根據，則能夠對反多數民主問題予以有力的反擊。因為這也是反對最高法院對憲法修正案進行合憲性審查者的理論所在，但是，對于該問題的研究與反駁，截止目前，印度支持最高法院對憲法修正案的合憲性進行審查的學者所作的貢獻尚難令人滿意。

又次，雖然Granville Austin氏的論著不僅為最高法院對憲法修正案的合憲性審查從歷史學的角度上提供了相應的支持，而且也觸及最高法院判決中所存在的一些憲法學理論問題，如分權制衡，但是相對而言，作為憲法史的著作，其更為關注的是憲法實踐背后的政治、經濟和文化因素對最高法院的決策或者憲法運行的影響，而非憲法學的原理以及憲法規范背后的邏輯。就此而言，不能謂其為憲法學的論著[8](P302)。

最后，以Dieter Conrad為代表的、認為修憲權存在潛在限制的觀點在印度的影響甚巨，但這一理論只能在一定程度上說明對修憲權的行使進行限制的必要性，并不能說明最高法院何以有權對憲法修正案的合憲性進行審查。而這一問題很少得到應有的重視，即從總體而言，無論最高法院還是學者關于印度最高法院對憲法修正案的合憲性審查的論證都是欠缺說服力的。

參 考 文 獻

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[責任編輯李宏弢]

Study on Constitutional Amendment’s Complying with Constitution: Practice and Debate in India

LIU Jian-long

(Law Department， China Youth University for Political Sciences， Beijing 100089， China)

Abstract: It is heatedly discussed theoretically and practically concerning the issue of constitutional amendment’s complying with Constitution. However， some countries still restrain the overuse of revising Constitution by adopting judicial examination with India as an example. The Supreme Court of India develops in four stages dealing with examining constitutional amendment as follows: refusing to examine， overacting period， establishment of standard of basic features， and the consolidation and development of standard of basic feature. This gives rise to intense debate in Indian theoretical circle and relevant practical circle. The debate is concerned with many aspects such as the legality of the amendment， relation between right to amend Constitution and legislation， the anti-democracy nature of the examination of constitutional amendment’s complying with constitution. This kind of study is fruitful but there are still some demerits.

Keywords: Bill of Constitutional Amendment; judicial examination; standard of basic feature; Supreme Court of India