福利權(quán)與財產(chǎn)自由權(quán)的沖突和調(diào)適

摘要:財產(chǎn)自由權(quán)是“對國家的自由”，而福利權(quán)是“通過國家保障的權(quán)利”，如何看待和調(diào)適這兩種不同性質(zhì)的權(quán)利間的沖突是當(dāng)代憲政思想的主題，其中不同學(xué)術(shù)流派對正義的闡釋為我們分析相關(guān)問題提供了豐富的智識資源。羅爾斯的“分配正義論”和以戴維·米勒為代表的社群主義者的“復(fù)合多元正義論”為公民的福利權(quán)進(jìn)行辯護(hù);新自由主義者諾奇克的“持有正義論”和哈耶克的“自由秩序正義論”則十分重視財產(chǎn)自由權(quán)的優(yōu)先地位。在吉登斯的“第三條道路”正義觀中，集體主義價值取向的社群主義、古典社會民主主義同新自由主義的對立不是絕對的，而是可以相互借鑒的。受該理論影響，采取混合式的、多元主體參與的柔軟的社會體系是當(dāng)前歐洲福利國家調(diào)適上述沖突的一種被廣泛嘗試的方案。該方案對我國當(dāng)前福利制度完善有很強(qiáng)的借鑒意義。

關(guān)鍵詞:福利權(quán);財產(chǎn)自由權(quán);正義

作者簡介:呂艷輝(1970—)，女，黑龍江克山人，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授，從事憲法學(xué)、行政法學(xué)研究。

中圖分類號:D922.182.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1000-7504(2010)04-0071-08收稿日期:2009-03-22

福利權(quán)(也稱社會保障權(quán))是指社會成員由于年老、疾病、傷殘、失業(yè)、生育、遭遇災(zāi)害、面臨生活困難等因素，暫時或永久地喪失工作能力，失去工作機(jī)會，以致收入不能維持必要的生活水平或相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)時，有獲得國家和社會物質(zhì)幫助的權(quán)利。福利權(quán)是人們對更高層次的文明及有尊嚴(yán)的生活品質(zhì)的要求。這種綜合性的、全民性的要求不同于傳統(tǒng)的個人性的自由，具有很強(qiáng)的社會性，需要以強(qiáng)有力的財政為后盾，依靠國家的再分配政策，依靠納稅人部分財產(chǎn)權(quán)的讓渡。傳統(tǒng)的福利權(quán)的實現(xiàn)需主要借助于國家力量進(jìn)行利益再分配，有可能危及個人權(quán)利特別是財產(chǎn)自由權(quán)。“鐵的事實是:國家不是、也不可能只有一只手。它有兩只手，一只管拿，一只管送——換句話說，它有一只粗暴之手，也有一只溫柔之手。為了干第二件，必須先干第一件。”[1](P187)當(dāng)我們在人道主義、生存權(quán)優(yōu)先、實質(zhì)公平等溫暖甚或高尚的理由下大談特談福利權(quán)的必要性時也極容易忽略這樣的事實:看得見的保障越多，看不見的掠奪也越多。

財產(chǎn)自由權(quán)是“對國家的自由”(freedom from state)，意味著需要排除來自國家權(quán)力的不當(dāng)或違法干預(yù)①;而福利權(quán)是“通過國家保障的權(quán)利”(freedom through state)，意味著需要通過國家權(quán)力積極介入或干預(yù)來保障。對這兩種權(quán)利的保障也就出現(xiàn)了難題:若較多地強(qiáng)調(diào)福利權(quán)，就可能在客觀上為國家權(quán)力過分侵奪財產(chǎn)權(quán)提供充足的理由和廣泛的契機(jī)，結(jié)果很可能對個人的權(quán)利和利益造成不應(yīng)有的損害;若較多地強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)自由權(quán)，單純地主張排除甚至否定國家對公民的生存照顧義務(wù)，則很可能因“叢林法則”使社會陷入弱肉強(qiáng)食困境，損害風(fēng)險社會中相當(dāng)一部分因非自身原因處于不利境地公民的發(fā)展權(quán)甚至生存權(quán)。如何看待福利權(quán)和財產(chǎn)自由權(quán)這兩種不同性質(zhì)的權(quán)利間的沖突，能否調(diào)適，如何調(diào)適等問題成為當(dāng)代憲政思想的主題，其中不同學(xué)術(shù)流派對正義的闡釋為我們分析相關(guān)問題提供了豐富的智識資源。

一、 福利權(quán)的興起與財產(chǎn)自由權(quán)的衰落

在17、18世紀(jì)，財產(chǎn)自由權(quán)是立憲政治中的一個核心因素，財產(chǎn)自由是一種最基本的個人權(quán)利，憲政制度設(shè)計是為了保護(hù)個人的私有財產(chǎn)權(quán)，而且財產(chǎn)權(quán)決定了公民權(quán)，通過議會選舉中的財產(chǎn)資格的限制，實現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)與公民權(quán)的有機(jī)結(jié)合。但是，權(quán)利的發(fā)展總是遵循擴(kuò)張的邏輯，自19世紀(jì)以來，選舉權(quán)等政治權(quán)利穩(wěn)步擴(kuò)大，形式上的公民資格擴(kuò)展到了那些在經(jīng)濟(jì)上處于弱勢地位的人身上，傳統(tǒng)上公民權(quán)與財產(chǎn)權(quán)之間的密切聯(lián)系被斬斷，市民社會的各種群體(無論經(jīng)濟(jì)上是否居于優(yōu)勢地位)都獲得了參與國家決策及權(quán)力運(yùn)行的機(jī)會，公民政治權(quán)利取代財產(chǎn)權(quán)成為承擔(dān)國家與社會良性互動的介質(zhì)。而公民政治權(quán)利的擴(kuò)展為福利權(quán)的興起開辟了道路。隨著普選權(quán)的確立，絕大多數(shù)弱勢群體被賦予合法參與國家權(quán)力運(yùn)行過程的權(quán)利，他們通過行使自己的政治權(quán)利——投票權(quán)、組織權(quán)和抗議權(quán)來爭取福利權(quán)，以改善不利的經(jīng)濟(jì)地位乃至社會地位，社會進(jìn)入了大眾民主時代①。

20世紀(jì)是大眾民主的時代，公民的福利權(quán)得以興起，財產(chǎn)自由權(quán)也相應(yīng)衰落。公民的福利權(quán)作為憲法的一項基本內(nèi)容率先在1919年的魏瑪憲法中提出。魏瑪憲法把家族的清潔健康和社會的改良作為國家與公共團(tuán)體的任務(wù)，如對窮困無資入中學(xué)及高等教育者予以學(xué)資補(bǔ)助等，其基本理念后為1949年的《德意志聯(lián)邦共和國基本法》所繼承并發(fā)揚(yáng)光大。基本法規(guī)定，德意志聯(lián)邦共和國是一個民主的社會合作的聯(lián)邦國家。同時規(guī)定了人人都享有生存權(quán)，所有母親都有受社會保護(hù)和照顧的權(quán)利，甚至要求財產(chǎn)的使用也應(yīng)為社會福利服務(wù)，可因社會福利而征用。1946年的《日本國憲法》規(guī)定國民享有最低限度的健康的與文明的生活的權(quán)利。國家應(yīng)與一切生活部門，努力提高與增進(jìn)社會福利，社會保障及公共衛(wèi)生。二戰(zhàn)以后，借助國家力量進(jìn)行利益再分配，對公民提供社會保障的福利國家制度在西歐、北美全面展開，社會保障不再是社會或國家為貧困階層提供的恩賜，而成為公民對國家提出的一種法定要求(claim)，一種國家必須承擔(dān)的義務(wù)。于是，20世紀(jì)各種新的大眾要求層出不窮，在這些需要中，每一個人都有權(quán)要求得到可與其他人享有的社會條件相匹配的那種生活。“這樣一種要求平等生活條件的主張十分迫切。”[2](P265)人們開始用積極的含義來思考政府的作用，這樣政府的功能便被解釋為主要保證每個人都有合適的人類生存條件。而“社會的目標(biāo)正變?yōu)楸Ｕ厦總€人在社會中都能過一種合適的人類生活——如果不能滿足人們的所有需要，就應(yīng)盡可能至少滿足一個正常人的最低限度的需要”[2](P273)。這樣，在福利國家中，福利權(quán)具有法定權(quán)利的性質(zhì)，并優(yōu)于個人經(jīng)由努力而獲取的財產(chǎn)權(quán)利。在大眾民主的社會里，“個人主義和自由主義迅速衰落，既然財產(chǎn)權(quán)是一切權(quán)利中最具個體性的權(quán)利，故而他們最易受到大眾社會和渴望平均主義價值的民主的攻擊。民主立法者醉心于服務(wù)于大眾，而那些大眾不再是具有財產(chǎn)中心觀念的一群，他們對社會價值的珍視遠(yuǎn)勝于自由價值”[3](P256)。為落實福利權(quán)而讓財產(chǎn)自由權(quán)謙抑在法律上的表現(xiàn)就是各種限制財產(chǎn)的新措施層出不窮:高稅收、對個人活動的直接干預(yù)、國有化、征收征用等，而且征用過程中對個體權(quán)利的程序保障也相應(yīng)地松弛下來，“完全的”和“事前的”補(bǔ)償被“適當(dāng)?shù)摹焙汀笆潞蟮摹毖a(bǔ)償所取代。

為福利權(quán)提供理論辯護(hù)的思想巨匠首推羅爾斯。羅爾斯的“正義論”(分配的正義)以原初狀態(tài)(originalposition)和無知之幕(veilofignorance)的假設(shè)為起點(diǎn)。原初狀態(tài)相應(yīng)于傳統(tǒng)的社會契約理論中的自然狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，人們受無知之幕的遮蔽，不會做有利于個人的特殊情況的設(shè)計。從原初狀態(tài)中，羅爾斯推論出了正義理論的兩個基本原則:第一，每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二，社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排，使它們:(1)在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益;并且，(2)依系于在機(jī)會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放[4](P302)。第一個原則為平等原則，第二個為差別原則。它們區(qū)別開社會體系中的兩個方面，前者是確定與保障公民的平等自由的方面，主要是公民的政治自由和人身自由;后者是制定與建立社會及經(jīng)濟(jì)制度方面，主要適用于收入和財富的分配。

在羅爾斯看來，社會是一個公平的合作體系，在這個合作體系里，平等、自由優(yōu)先于效率，作為公平的正義優(yōu)先于經(jīng)濟(jì)利益;所有的社會的和經(jīng)濟(jì)的利益的分配，應(yīng)該在公平的機(jī)會平等的前提下向所有人開放而不僅僅是向有才能的人開放，并且，這種利益的分配應(yīng)該有利于社會中最不利成員的最大利益。也就是說，分配的正義作為社會正義，將使社會基本善被平等地分配。但這種平等的分配不是機(jī)會平等意義上的，而是按照“處境最差者得益最大”的差別原則而作出的制度安排。羅爾斯對右派的“機(jī)會均等”理論進(jìn)行了批評，“認(rèn)為該理論沒有照顧到能力這一范疇乃是后天的社會因素造成的。一個人的聰明才智在很大程度上取決于其所成長的家庭和社會環(huán)境。因此，一個有才能的人對于自己的才能并不應(yīng)該居什么功，而一個才能低的人也不應(yīng)該因此而受到責(zé)罰，因為這不是他們自己能夠負(fù)責(zé)的。一個社會制度的分配原則如果把這些因素作為分配的標(biāo)準(zhǔn)，則很顯然是在獎賞和責(zé)罰人們所具有的某些他們所不能負(fù)責(zé)的特征，從道德的觀點(diǎn)，這是不能接受的”[5](P457)。差別原則之所以是一個正義原則，原因之一在于社會是一個合作體系，每個人的福利都依賴于其他人的合作，選擇差別原則對于那些在社會中處于有利地位的人也是合理的，可接受的;原因之二在于自然天賦的分配是一種共同的財富、集體的資產(chǎn)，以至較幸運(yùn)者只有通過幫助那些較不幸者才能使自己獲利。

從功用角度看，羅爾斯的分配正義論中的差別原則可以為福利國家的福利政策、公民的福利權(quán)提供強(qiáng)有力的支持。此外，20世紀(jì)在西方興起的社群主義則采取有別于羅爾斯的個人主義、自由主義立場，強(qiáng)調(diào)權(quán)利倫理的社會性、歷史性，提出了復(fù)合多元的社會正義論，也論證了福利權(quán)的必要性，可謂殊途同歸。

在社群主義者看來，社會作為合作的體系，最核心的問題就是合作產(chǎn)生的利益如何分配的問題。當(dāng)代社群主義的重要代表人物戴維·米勒從人的社會關(guān)系模式出發(fā)，把需要、應(yīng)得和平等原則，分別與它們適應(yīng)的社會關(guān)系——團(tuán)結(jié)性社群、工具性聯(lián)合體和公民身份結(jié)合起來，在充分關(guān)注日常生活中的正義問題的同時，將社會正義作為一種批判性社會理想來考察，提出了旨在反映經(jīng)濟(jì)全球化和文化多元性時代特征的復(fù)合、多元的正義理論。米勒對社會關(guān)系模式的界定及其與社會正義原則的關(guān)系分析是:團(tuán)結(jié)性社群是一種存在于人們共享的民族認(rèn)同之中的人類關(guān)系模式，在現(xiàn)代社會主要存在于家庭之中，以及宗教團(tuán)體、俱樂部、職業(yè)協(xié)會等社群中。“在團(tuán)結(jié)性社群內(nèi)部，實質(zhì)性的正義原則是按需分配。”[6](P28)工具性聯(lián)合體是以功利為目的而形成的社會關(guān)系，其中經(jīng)濟(jì)關(guān)系是這種模式的典范。在工具性聯(lián)合體的群體關(guān)系中，分配正義遵循的是應(yīng)得原則。“當(dāng)其所得與其貢獻(xiàn)相等時，正義就得到實現(xiàn)了。”[6](P29)公民身份的關(guān)系模式存在于政治社會，它所遵循的首要的正義原則是平等。“公民的地位是一種平等的地位:每個人都享有同等的自由和權(quán)利，包括人身保護(hù)的權(quán)利、政治參與的權(quán)利以及政治社群為其成員提供的各種服務(wù)。”[6](P32)

但是，米勒還認(rèn)為，公民間的關(guān)系也要用需要和應(yīng)得的原則來調(diào)節(jié):如果一個政治社群的正式成員因為缺少必要的資源而無法發(fā)揮其公民身份所要求的作用，向他提供必要的幫助，把其應(yīng)得的東西給予他，就成為保護(hù)其公民身份的必要措施。在這里，米勒對羅爾斯的差別原則予以進(jìn)一步發(fā)揮，他指出:“福利權(quán)利最初的引入是為了體現(xiàn)民族團(tuán)結(jié)的，后來又逐漸進(jìn)入到公民身份的定義中，以至于誰的福利權(quán)利如果沒有得到尊重，就可以斷言他或她沒有被當(dāng)做平等的公民加以對待。”[6](P33)也即福利權(quán)利的確立，不僅是一種社群團(tuán)結(jié)的需要，也是公民平等權(quán)利的要求。

社會正義原則的實施不可避免地會與個人自由發(fā)生沖突，極端的自由主義者(如后文的諾奇克、哈耶克等)認(rèn)為合法的自由競爭本身已經(jīng)使個人的權(quán)利得到充分實現(xiàn)，沒有必要給社會正義的政策和實踐留下任何的余地。但米勒提出了一種責(zé)任性自由觀:保障個人的基本權(quán)利或使基本的社會善的分配公平屬于社會正義的范疇，如果因為某種障礙的存在使一個具有資格的公民失去了上大學(xué)的權(quán)利，那么社會正義就負(fù)有道德的責(zé)任來消除這種障礙。對于個人自由和社會正義之間發(fā)生的沖突，如國家為了增加公共積累以便提供更多的福利服務(wù)，就需要以社會正義的名義向個人征稅從而限制人們的財產(chǎn)自由，米勒認(rèn)為這實際上屬于一種自由與另一種自由的沖突，因為正是征稅和重新分配，使福利服務(wù)對象得到了他以前不曾得到的自由，社會總體的自由得到了提高。“我們不能把社會正義的期望與一種先定的個人自由概念對立起來，這是因為，如同自由應(yīng)當(dāng)如何分配一樣，什么可以算做自由也是依賴于我們?nèi)绾卫斫庹x本身的。”[6](P15-16)

社群主義的權(quán)利正義理論立足于人的社會性、群體性特征，以及與該特定社會、群體相聯(lián)系的成員資格身份，強(qiáng)調(diào)人類道德領(lǐng)域共同的善高于個體的權(quán)利和自由，在批判原子式個人主義的自由主義權(quán)利立場的基礎(chǔ)上，指出必須在社群特定的文化背景與歷史傳統(tǒng)中去理解權(quán)利的真實含義，從而為福利權(quán)制度作出了正當(dāng)性認(rèn)定。

二、對財產(chǎn)自由權(quán)的捍衛(wèi)與對福利權(quán)限度的醒思

如果社會正義意味著最大限度地保護(hù)公民的福利權(quán)，建設(shè)一個全民福利的社會，即過分關(guān)注國家的保障義務(wù)，忽略財產(chǎn)自由權(quán)對個人進(jìn)取心的激發(fā)作用，福利權(quán)就會成為懶漢的依賴，也會成為國家擴(kuò)張權(quán)力甚至濫用征稅權(quán)、征收征用權(quán)侵奪個人財產(chǎn)權(quán)的口實，人們對物質(zhì)福利的片面追求就不可避免地使社會陷入福利陷阱而引發(fā)危機(jī)。公平對效率的爭斗以犧牲效率為代價，反過來也使公平失去了它實在的基礎(chǔ)。20世紀(jì)70年代的“石油危機(jī)”沖擊，導(dǎo)致西方福利國家的危機(jī)和整個社會政策的倒退就是直接的例證。于是，人們又開始更多地關(guān)注作為國家“給付之手”之必要前提的那只“掠奪之手”，人們不得不承認(rèn)，為了收回那只“掠奪之手”，必須先收回這只“給付之手”，重新強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)自由、市場自治和市民“自負(fù)其責(zé)”，降低民眾對政府保障制度的依賴。20世紀(jì)70年代以后，重拾個人主義價值觀的新自由主義者提出的正義論即鮮明地表達(dá)了這種認(rèn)識。新自由主義者注意到，福利權(quán)的落實最終依賴于納稅人的仁慈，福利權(quán)的義務(wù)主體是雙重的，表面上的義務(wù)主體是政府，但因為政府并不進(jìn)行生產(chǎn)，其對受保障者的給付能力主要取決于他對市場主體征收的稅款，因此實質(zhì)的義務(wù)主體是擁有財產(chǎn)權(quán)的市場主體。對福利權(quán)的強(qiáng)調(diào)必然要以對納稅人財產(chǎn)自由權(quán)的限制為保障，而對自由權(quán)的限制是不正義的。

在羅爾斯的《正義論》發(fā)表不久，諾奇克(又譯為諾齊克、諾錫克)出版了他的論戰(zhàn)式論著《無政府、國家和烏托邦》，批判了羅爾斯的正義論。諾奇克認(rèn)為:“個人擁有權(quán)利，而且有一些事情是任何人或任何群體都不能對他們做的(否則就會侵犯他們的權(quán)利)。”[7](P1)他論證了福利國家必然侵犯個人的權(quán)利，尤其是財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)，因而是不正當(dāng)?shù)摹！八赋觯覀兠總€人都愿意為了獲得較大的利益或避免較大的痛苦而承受某種痛苦或犧牲，如節(jié)食以求得健康。但為什么不能為了社會整體或大多數(shù)人的利益而犧牲某個人或少數(shù)人的利益呢?因為并不存在可為自身利益而作出某種犧牲的社會實體。只存在個人，只存在各有自己的生命的不同的個人。每個人都是一個單獨(dú)的人，只擁有唯一的生命。為他人作出犧牲，并不能像為自己作出犧牲那樣能從犧牲中得到更大的利益。每個人在道德上都有同等的尊嚴(yán)，誰也不能凌駕于他人之上，要求他人為其作出犧牲。國家或政府也無權(quán)要求一些人為另一些人作犧牲，而必須小心謹(jǐn)慎地在公民間保持中立。”[5](P225)

在諾奇克看來，羅爾斯的正義理論是一種模式化原則，所謂模式化原則是指，按照某一確定的標(biāo)準(zhǔn)或尺度來分配資源的原則，如按照需求分配、按照德性分配、按照貢獻(xiàn)分配、按照努力分配等。這種模式化原則會造成不斷地干涉?zhèn)€人生活，侵犯個人權(quán)利，它忽視了給予的方面，而只注意接受的方面，看到了接受者的權(quán)利，卻忘卻了給予者的權(quán)利。諾奇克認(rèn)為，分配的正義根本不是一個中性詞，一說到它，就意味著已經(jīng)隱含著承認(rèn)了一種集中的分配。并且認(rèn)為以前的分配有錯誤，需要進(jìn)行再分配。“無論是通過對工資征稅，或是對超過一定數(shù)額的工資征稅，還是通過奪走利潤，還是通過一口社會大鍋以致什么東西來自哪里和什么東西去向哪里都不清楚，模式化的分配正義原則都涉及侵占別人的勞動。”[7](P206)為此，諾奇克的正義理論反對分配正義從需要者的角度出發(fā)的立場，采取了從持有者(或給予者)的角度出發(fā)的立場。諾奇克提出了“持有正義”的三個基本原則，即獲取原則、轉(zhuǎn)讓原則和矯正原則:“1.一個人依據(jù)獲取的正義原則獲取了一個持有物，這個人對這個持有物是有資格的。2.一個人依據(jù)轉(zhuǎn)讓的正義原則從另外一個有資格擁有該持有物的人那里獲取了一個持有物，這個人對這個持有物是有資格的。3.除非通過1和2的(重復(fù))應(yīng)用，否則任何人對一個持有物都是沒有資格的。”[7](P181)如果按照上述三個原則，某人有資格得到某持有物，那么他的持有就是正義的。個人的持有正義決定社會總體的持有正義。為充分保障個體權(quán)利，諾奇克提出“最低限度的國家”原則，認(rèn)為正義的國家應(yīng)當(dāng)是最少干預(yù)個人事務(wù)，最能保障個體權(quán)利和自由之充分實現(xiàn)的國家。諾奇克對羅爾斯分配正義論的批判就是對福利國家、對過分強(qiáng)調(diào)福利權(quán)的批判，也是對財產(chǎn)自由權(quán)的堅定捍衛(wèi)。

為財產(chǎn)自由權(quán)鼓與呼，提示社會保障制度限度的另一新自由主義者是哈耶克。個人自由是哈耶克自由理論的核心部分，哈耶克認(rèn)為，財產(chǎn)權(quán)是個人自由的基礎(chǔ)。確保個人自由的一個根本要素是以確立某種私域的方式，來防止公共權(quán)力和其他人的強(qiáng)制。“如果不存在這樣一種確獲保障的私域，那么強(qiáng)制就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現(xiàn)象。”[8](P172)這種私域的核心要素就是私有財產(chǎn)權(quán)的確立和保障。對私有財產(chǎn)權(quán)的承認(rèn)是阻止或防止國家強(qiáng)制與專斷的基本條件。

哈耶克還論證了自由與平等的關(guān)系，因為對社會正義的訴求，很大程度上是對平等的訴求。哈耶克之所以要強(qiáng)調(diào)人的自由，是因為他看到了人性的差異性。“人性有著無限的多樣性——個人能力及潛力存在著廣泛的差異——乃是人類最具有獨(dú)特性的事實之一。”[8](P103)人們在力量、智力、技藝、知識、毅力以及自然環(huán)境與社會環(huán)境方面極為不同，他們的物質(zhì)地位也就存在差異。這種個人的差異性，必然要反對那種實質(zhì)上的平等理想，而堅持形式上的平等實踐。市場是公正的，它只注重參與者的經(jīng)濟(jì)競爭行為而不是競爭的結(jié)果。這種情況下，政府為了實現(xiàn)實質(zhì)平等，就必須動用專斷的權(quán)力對那些具有不利條件的人提供救濟(jì)，這就意味著大眾的生活被置于那些操縱著政府事務(wù)的精英的命令之下。為達(dá)成實質(zhì)平等，政府就要對整個自然環(huán)境和人文環(huán)境進(jìn)行控制，而且還不得不努力為每個人提供至少相等的機(jī)遇。政府在這一方面的努力越是成功，人們越是有正當(dāng)理由要求政府根據(jù)相同的原則去消除種種仍然存在的障礙，或者通過使那些仍處于較為有利地位的人去承擔(dān)額外的負(fù)擔(dān)以對境況不利的人進(jìn)行補(bǔ)償。這種境況將沒完沒了地持續(xù)下去，直至政府掌握和控制所有能夠影響任何人生活狀況的情勢。也就是說，“分配正義”要得到實現(xiàn)，個人所必須服從的就不只是一般性規(guī)則，還要服從政府專門向他們發(fā)布的具體命令。在所有的人受制于權(quán)力機(jī)構(gòu)所發(fā)布的具體命令的系統(tǒng)中，自由無法實現(xiàn)。因為只有生活在一般性、抽象的且平等適用于所有人的規(guī)則之下的人們，才是自由的[8](P190-191)。

當(dāng)然，哈耶克對財產(chǎn)自由權(quán)的維護(hù)并不意味著整體反對福利權(quán)、反對福利國家，他認(rèn)為社會應(yīng)存在著一個安全保障的底線，并且“隨著我們?nèi)遮吀挥校鐣槟切o力照顧自己的人所提供的最低限度的維系生計的標(biāo)準(zhǔn)，亦將逐漸隨之提高”[9](P9);他也不反對政府以極有助益且不會造成任何損害的方式，推動甚或領(lǐng)導(dǎo)這方面的活動，他只是反對推行福利國家政策的某些與自由相沖突的手段。他區(qū)分了福利國家的三種抱負(fù):一種是對所有的人都提供一定的最低限度的生計保障，這種抱負(fù)可以在無損于個人自由的情形下予以實現(xiàn)。第二種抱負(fù)是確使某人或某些人獲得一定生活水平的保障，這是一種不可以為所有人獲得的絕對保障，這種保障可以在一定的程度上予以實現(xiàn)，但要付出超出人們想象或愿意承受的代價。第三種抱負(fù)是“欲求運(yùn)用政府的權(quán)力以確保一更公平或更正當(dāng)?shù)呢敻环峙渲贫取＿@意味著政府的強(qiáng)制性權(quán)力可以被用來確使特定的人得到特定的東西，就這一點(diǎn)而言，它要求對不同的人給予一種差別待遇或不平等待遇，而這與自由社會是不相容合的”[9](P10-11)。如果由國家以再分配的方式來實行福利制度，改善窮人的貧困狀況，那就是用強(qiáng)制代替自愿，對自由主義原則的根本的破壞。

三、調(diào)適福利權(quán)與財產(chǎn)自由權(quán)沖突的方案探索:“第三條道路”

表面上看，激進(jìn)的新自由主義者為私有經(jīng)濟(jì)、為財產(chǎn)自由權(quán)辯護(hù)，平等的自由主義者和社群主義者闡述福利國家、福利權(quán)的正當(dāng)性。但我們區(qū)分有關(guān)社會正義理論的各種形式，并不是因為這些主張本身是絕對的，而是我們要了解它們各自的主張的依據(jù)，它們在什么地方、多大程度上能夠代表人類對自己所經(jīng)歷的生活的自由需求與受保障理想，以此來確定我們需要用什么樣的理論來指導(dǎo)福利權(quán)實踐。雖然在價值觀選擇上，我們不得不采取要么個人主義要么反個人主義的“非此即彼”的立場，但從前述內(nèi)容看，有關(guān)福利權(quán)正當(dāng)性的社會正義理論卻不像元理論的追究那樣，具有一種剛性的不可調(diào)和性。典型的例子就是自由主義理論。盡管自由主義是典型的個人主義理論，但它卻產(chǎn)生出羅爾斯的分配正義論這種帶有濃厚福利集體主義色彩的平等主義理論，被美國學(xué)者丹尼爾·貝爾稱做“自由主義的社群主義化”[10](P10-12)。同樣，社群主義者關(guān)于自由和平等的社會理想也多少帶有自由主義的印記。

一般而言，矛盾和沖突并不一定意味著無法共存，而只是意味著需要某種妥協(xié)和平衡。調(diào)適福利權(quán)與財產(chǎn)自由權(quán)沖突的合適選擇也應(yīng)當(dāng)是妥協(xié)和平衡，借鑒新自由主義者對福利國家的診斷，采行代替政府中心主義的福利國家的“后福利國家”政策，采取混合式的、多元主體參與的柔軟的社會體系的“第三條道路”理論和實踐就是當(dāng)前歐洲福利國家中調(diào)適上述沖突的一種被廣泛嘗試的方案。

“第三條道路”①主張主要是在對20世紀(jì)70年代末至90年代初歐美推行的新自由主義政策反思基礎(chǔ)上提出的。新自由主義政策以哈耶克的自由主義理論為指導(dǎo)，在英國表現(xiàn)為撒切爾政府進(jìn)行的福利改革，在美國表現(xiàn)為共和黨人里根的執(zhí)政措施。他們推行的政策雖不反對國家對福利權(quán)的維護(hù)作用，但認(rèn)為國家對市場的干預(yù)應(yīng)有嚴(yán)格的限制，他們的信條是盡可能多地利用市場，國家必須削減開支，削減社會福利，鼓勵私人企業(yè)的主動性，降低公司企業(yè)稅，就業(yè)和工資必須以市場的需要為基準(zhǔn)。但在歐美國家，新自由主義政策所帶來的后果并不令人滿意:社會中下層人士的生活水準(zhǔn)相對下降，貧富懸殊進(jìn)一步拉大。20世紀(jì)80年代，歐洲共同體范圍內(nèi)雇員的實際收入年增長率為1%，70年代為3%，60年代為5%。在美國，共和黨政府實行的新政策導(dǎo)致福利開支的減少和中產(chǎn)階層比例下降。據(jù)統(tǒng)計，美國中產(chǎn)家庭比例從1970年的53.2%下降到1993年的47%[11](P159)。越來越多的人開始質(zhì)疑并指責(zé)新自由主義政策以犧牲社會正義來換取社會效率，造成了社會貧困化，是搞“缺少人情味的市場經(jīng)濟(jì)”。這種情況表明，財產(chǎn)自由權(quán)與福利權(quán)的沖突還必須尋求新的調(diào)適思路和方法，“第三條道路”理論在這種情形下應(yīng)運(yùn)而生。

在吉登斯建構(gòu)的“超越‘把國家當(dāng)敵人’的右派和‘認(rèn)國家為答案’的左派”的“第三條道路”[12](P74)的正義觀中，奉行集體主義價值的社群主義和社會民主主義正義觀及社會福利主張同新自由主義的正義觀及個人主義福利觀的對立不是絕對的，而是可相互借鑒的，其核心依然是社會正義與市場機(jī)制能否結(jié)合以及如何結(jié)合的問題。他說:“古典的社會民主主義主要關(guān)注于經(jīng)濟(jì)安全和再分配①，而把財富創(chuàng)造視為一件不太重要的事。新自由主義者則把競爭和財富創(chuàng)造放在首位。”[12](P103)作為一種新的“中左”政治和思想流派，“第三條道路”試圖拋棄兩種傳統(tǒng)模式的弊端，而將兩者的積極因素結(jié)合起來，即試圖在繼承集體主義的社會正義、相互責(zé)任等基本價值觀念的基礎(chǔ)上，吸收自由主義市場原則的積極成分，既讓財產(chǎn)自由得到保障，使經(jīng)濟(jì)富有活力，又關(guān)注福利權(quán)，讓社會團(tuán)結(jié)一致。從這種混合經(jīng)濟(jì)的立場出發(fā)，吉登斯闡述了“沒有責(zé)任就沒有權(quán)利”理論，進(jìn)而提出了積極的福利概念。積極福利概念，就是要克服強(qiáng)調(diào)權(quán)利輕視義務(wù)、福利國家只是注重保護(hù)和照顧，沒有給個人自由留下足夠空間，以至于產(chǎn)生出依賴國家福利的文化氛圍。“積極的福利”強(qiáng)調(diào)個人的責(zé)任，倡導(dǎo)公民個人和政府以外的機(jī)構(gòu)也應(yīng)為福利作出貢獻(xiàn)，即在尊重個人價值的基礎(chǔ)上，倡導(dǎo)建立共同體意識，使每個人、每個團(tuán)體都積極參與到社會之中，讓公民社會在提供福利服務(wù)上發(fā)揮更大的作用，使主要依靠(有掠奪財產(chǎn)之嫌的)高稅收、自上而下的分配福利資源的做法讓位于更加社會化、地方化的分配體制，用多元福利代替一元福利，用福利社會代替福利國家。

“第三條道路”理論提出后，由于其較為溫和的特性和靈活務(wù)實的主張而受到處于困境中的歐洲福利國家的重視，許多國家紛紛以其為理論基礎(chǔ)，從本國的實際問題出發(fā)制定了新的福利改革計劃，這一輪改革始于20世紀(jì)90年代，一直持續(xù)到現(xiàn)在。概括起來，新一輪福利改革對福利權(quán)和財產(chǎn)自由權(quán)沖突的調(diào)適手段主要體現(xiàn)在以下兩方面。

(一) 福利權(quán)的義務(wù)主體由國家為主轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣橹鳎瑢嵭卸嘣母＠胧?/p>

傳統(tǒng)福利給付制度中，國家是唯一“提供者”，由于國家本身不直接生產(chǎn)，對福利權(quán)的強(qiáng)調(diào)必然要以對納稅人財產(chǎn)自由權(quán)的限制為保障。這既在客觀上為國家權(quán)力過分侵奪財產(chǎn)權(quán)提供充足的理由和廣泛的契機(jī)，極易導(dǎo)致公權(quán)力擴(kuò)張，更因其均衡貧富的取向，產(chǎn)生了權(quán)利義務(wù)不對等的困境:對于繳納費(fèi)用者來說，繳納的保險費(fèi)越高以后獲得的待遇不一定越高，權(quán)利與義務(wù)被人為地割裂。高水平的福利要依靠高稅收，高稅收必然影響投資者的投資回報，從而造成投資意愿不高，創(chuàng)造動力不足，生產(chǎn)和消費(fèi)比重失衡，最終影響經(jīng)濟(jì)的增長速度。國家福利制度的運(yùn)作結(jié)果背離了初衷，鑒此，吉登斯提出:“福利供給的重組應(yīng)當(dāng)與積極發(fā)展公民社會結(jié)合起來。”[12](P122)公民社會相對于國家(政府)的自主、獨(dú)立是近現(xiàn)代西方社會大多數(shù)時期的顯著特征，只是在二戰(zhàn)以后的“福利國家”、“行政國家”階段一度呈現(xiàn)劣勢和衰退狀態(tài)，最近數(shù)十年則再度興起。目前，歐洲各國在社會保障措施的提供上，日益重視公民社會的作用，多采取多元化戰(zhàn)略:引入非政府部門的力量(市場或志愿組織)來承擔(dān)一些社會福利角色，反對過分強(qiáng)調(diào)國家在福利提供中的作用，提升非政府部門的福利提供功能。它既認(rèn)識到國家財稅福利的重要性，但同時也強(qiáng)調(diào)市場和家庭、社會中介組織對社會福利的貢獻(xiàn)，這些主體財政上的自籌性與自主性可有效節(jié)省國家財政，避免國家在福利提供中的過分保障導(dǎo)致的福利依賴和公權(quán)力擴(kuò)張。如英國的福利制度就采行了“補(bǔ)救模式”，即“高度重視家庭、自愿和基于市場的服務(wù)——被設(shè)定為福利的‘自然源泉’，國家福利只應(yīng)該在這些機(jī)制出現(xiàn)差錯時予以提供”[13](P8)。

(二) 福利權(quán)的物質(zhì)主義傾向轉(zhuǎn)變?yōu)槟芰χ髁x傾向，重預(yù)防勝于重補(bǔ)救

傳統(tǒng)福利國家時期，福利權(quán)主要側(cè)重于為社會弱者提供物質(zhì)上的救助，使人具有人應(yīng)有的尊嚴(yán)，從而使個人免于強(qiáng)制的自由不至于淪為空談，學(xué)界一般將其稱為“生存權(quán)”，這一定位比較明確地表達(dá)了福利權(quán)利的物質(zhì)主義傾向。國家承擔(dān)物質(zhì)福利給付義務(wù)的主要動機(jī)是“父愛主義”的照顧和保護(hù)，它沒有為個人留下太多自由與空間，損傷了現(xiàn)代社會個人對自身及自我選擇的擔(dān)當(dāng)，剝奪了個人自主、自助的能力。從福利國家的危機(jī)看，政府對公民生產(chǎn)生活包攬過多不僅不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還會抑制公民的自由選擇，甚至產(chǎn)生“福利依賴”——公民責(zé)任意識嚴(yán)重衰落，工資收入者濫用社會保障制度的關(guān)照。若任由這種依賴的發(fā)展，會使人民逐漸喪失頑強(qiáng)拼搏、銳意進(jìn)取的創(chuàng)業(yè)精神，削弱其生存能力、抵御風(fēng)險能力和創(chuàng)新能力。在當(dāng)前福利國家的改革過程中，人權(quán)的基本理念是發(fā)展自由，福利權(quán)重在提供個人參與公共生活以及個人自我發(fā)展的現(xiàn)實條件，為人的自由發(fā)展留下足夠的空間，該項權(quán)利就具有了能力主義傾向。這在西方國家的實踐中已經(jīng)表現(xiàn)得非常明顯:被動的恩惠式福利變?yōu)橹鲃拥倪M(jìn)取式福利——變生活福利為工作福利，只有從事力所能及的工作、盡相應(yīng)的義務(wù)才能獲得社會福利;事后救濟(jì)性福利變?yōu)槭虑邦A(yù)防性福利——如加大教育投入，擴(kuò)大義務(wù)教育范圍、層次，加強(qiáng)技能培訓(xùn)等。在吉登斯的影響下，英國布萊爾政府就突出工作的中心地位，強(qiáng)調(diào)要把“工作當(dāng)作為那些有能力工作者擺脫貧困的最佳道路”，“政府的目的是重建圍繞工作的福利國家”[14](P287)。總之，能力主義傾向的福利制度改革旨在把福利權(quán)所針對的每一個消極問題都置換成積極的:“變匱乏為自主，變疾病為積極的健康，變無知為一生中不斷持續(xù)的教育，變悲慘為幸福，變懶惰為創(chuàng)造。”[12](P132)

結(jié) 語

中國傳統(tǒng)主流文化的理想社會是中庸、仁愛，亞文化的理想是有田同耕、有飯同吃、有衣同穿、有錢同使，是一種平均主義理想。我們今天所選擇的社會主義道路，也有追求分配領(lǐng)域中相對平均的色彩。新中國歷部憲法都規(guī)定了公民福利權(quán)，當(dāng)然不乏這種深厚的思想根源和社會基礎(chǔ)。同樣，羅爾斯的追求平等的分配正義論和社群主義的復(fù)合、多元正義論也與中國的傳統(tǒng)文化頗多契合。但是，任何理想追求都不能過度，機(jī)械的平等、過分的福利權(quán)利主張在改革開放前的中國計劃經(jīng)濟(jì)體制下的表現(xiàn)是“大鍋飯”，機(jī)械團(tuán)結(jié)的觀念抹殺了個人自主和個性差異，扼殺了人們的創(chuàng)造性，社會成員在生存和發(fā)展問題上更多的是以“等”、“靠”、“要”的形式寄希望于國家，而不是自己的自主、自助，整個社會因個人自由自主能力的消解而陷入平庸和僵化狀態(tài)，并為集權(quán)專權(quán)提供了很好的機(jī)會和條件。

意識到計劃經(jīng)濟(jì)的種種弊端后，中國開始走上了建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的道路，產(chǎn)權(quán)明晰、自由競爭的理念逐漸深入人心，捍衛(wèi)財產(chǎn)自由權(quán)的新自由主義正義觀正獲得廣泛認(rèn)同，并在法律制度上得以體現(xiàn)，典型例子如私產(chǎn)保護(hù)入憲、維護(hù)“持有正義”的《物權(quán)法》出臺，財產(chǎn)自由權(quán)作為基本權(quán)利的神圣地位在觀念和制度層面上都在被強(qiáng)化。同時，在福利制度領(lǐng)域，新自由主義的福利觀也被當(dāng)做了糾正“社會主義大鍋飯”的良方廣為流傳，人們把效率當(dāng)做至上的目的來糾正平均主義的錯誤，為減少政府負(fù)擔(dān)而過分地對醫(yī)療、住房、教育和養(yǎng)老制度進(jìn)行市場化、產(chǎn)業(yè)化改革，其結(jié)果固然在增強(qiáng)社會活力、提高社會經(jīng)濟(jì)效率方面發(fā)揮了很大作用，但在用“市場偶像”取代“計劃偶像”時，又把新的片面性帶進(jìn)了社會實踐的過程中。在效率原則的主導(dǎo)下，人與人之間的合作與互助關(guān)系不斷脆弱，競爭與對抗的關(guān)系不斷發(fā)展，急劇擴(kuò)大的貧富差別使社會不平等迅速加深，財產(chǎn)自由權(quán)與福利權(quán)的沖突加劇，社會正義問題深刻地凸顯出來，社會福利問題成為20世紀(jì)90年代末以來中國社會突出的政治、法律與道德問題。

鑒此，我們有必要重新審視福利權(quán)與財產(chǎn)自由權(quán)的關(guān)系，尋求調(diào)適其沖突的解決方案。筆者認(rèn)為，拋開“第三條道路”主張?zhí)N涵的意識形態(tài)色彩和政治立場，單就理論的工具功能而言，“第三條道路”的正義觀超越了自由主義與社群主義的對立，自由與平等的對立，有助于我們克服非此即彼的二元對立思維;其對公民社會作用的推崇也可為我國當(dāng)前發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)過程中民間社會孕育發(fā)展(表現(xiàn)為個人權(quán)利增長、民間組織興起、公共領(lǐng)域擴(kuò)展和社會自治訴求提高)的大趨勢所接受;其理論的實踐表達(dá)——變國家福利為社會福利，變物質(zhì)福利為能力福利，對我國當(dāng)前的福利制度改革有很強(qiáng)的借鑒意義。具體的借鑒建議是，國家在福利的提供上，要扮演“減輕負(fù)擔(dān)者”的角色，采行“國家輔助性”原則。所謂國家輔助性原則是指，福利保障的責(zé)任首先應(yīng)當(dāng)由公民個人或者團(tuán)體自己來承擔(dān)，只有公民個人或者團(tuán)體自己不能完全承擔(dān)或者不能很好地承擔(dān)時，才由國家予以填補(bǔ)相應(yīng)的部分，故又稱“補(bǔ)充性原則”。根據(jù)此原則，私人自主和自治活動應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于國家行政。主要內(nèi)容包括:

1. 強(qiáng)調(diào)公民的自立，明確個人的自救責(zé)任。公民要在自立的基礎(chǔ)上謀求發(fā)展，對于自身生存權(quán)的繼續(xù)，個人負(fù)有第一位的責(zé)任。公民有能力自求生存，國家就不進(jìn)行干預(yù)。

2. 重視家庭的自助功能。家庭成員之間的互相救助對于個人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)非常重要，而且與社會成員之間的救助不同，家庭成員之間的救助是一種法定義務(wù)(如《中華人民共和國憲法》第四十九條的相關(guān)規(guī)定)。貫徹家庭成員之間的救助義務(wù)主要體現(xiàn)在對福利給付申請人及家庭成員的財力審查上。政府在接受救助金申領(lǐng)時，不僅要考察申領(lǐng)人及其配偶的現(xiàn)有財力，申領(lǐng)人的父母、祖父母、成年子女的財力狀況應(yīng)當(dāng)也在考察之列。

3. 發(fā)揮非營利組織的作用。非營利組織作為民間組織最接近社會底層，在了解弱勢群體的社會需求和解決有關(guān)問題方面具有政府和市場不可替代的、獨(dú)特的優(yōu)勢，因此可以由非營利的各類慈善組織、社區(qū)服務(wù)中心向弱勢群體提供常規(guī)的福利救濟(jì)，政府則要對非營利組織的福利行為予以引導(dǎo)和扶持。

4. 適度引入市場機(jī)制。企業(yè)比政府機(jī)關(guān)更具有創(chuàng)新性和回應(yīng)性，更能靈活地處理復(fù)雜的情勢，更能了解并回應(yīng)個人的特殊消費(fèi)需求。因此，以往由政府免費(fèi)或部分付費(fèi)提供的保險項目，可以部分地轉(zhuǎn)移為個人自行依需要向市場購買，即“透過消費(fèi)而非透過奪取”以達(dá)成福利保障。

當(dāng)然，國家輔助性原則仍然視政府為一個重要的福利資源，而非完全由上述組織替代，在保障公民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)問題上，政府也要發(fā)揮作用而不能無所作為。在個人、家庭、社會團(tuán)體、企業(yè)辦不了、辦不好的事務(wù)上，政府就要積極行動起來，為公眾福利提供服務(wù)。

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[責(zé)任編輯李宏弢]

Conflict and Adjustment of Right of Welfare and

Free Right of Property

—— From a Justice Perspective

LV Yan-hui

(Law School， Heilongjiang University， Harbin， Heilongjiang 150080， China)

Abstract: Free Right of Property is “freedom from the state”， while Right of Welfare is “right protected by the state”. How to treat and adjust the two rights with different nature is the central concern in contemporary constitutional thought. Interpretations of justice of different schools contribute to the analysis of related issues. Rawls’ “distributive justice” and “Theory of synthesis of multi- justice” of socialist communitarianists represented by David Miller defend welfare right of the citizen; “justice of holdings” of neo-liberalist Nozick and “justice of liberal order” of Hayek regard highly the priority of free right of property. According to the “third way” of Giddens， the opposition between collectivism-oriented socialist communitarianism， classical social democracy and neo-liberalism is not absolute， but can be used as reference. Influenced by this， a soft social system with a mixed， multi-subjective participation is the general practice in contemporary welfare countries in Europe to adjust the conflict， which can also be the reference to improve the welfare system in China.

Key words: welfare right; free right of property; justice