近代西方刑法思想及其對當代中國刑法的影響

摘要：近代西方出現的全面、激烈、持久的刑法學派之爭，推動了西方各國刑法近代化及現代化的進程。自1842年鴉片戰爭以后，近代西方刑法思潮開始傳入我國，成為晚清以至民國時期刑事立法的精神支柱和理論基礎，也推動了我國刑法的近代化進程。新中國成立之初，由于歷史、政治等方面的原因，在徹底否定舊法的同時，對西方歷史上的刑法學理論也全盤予以否定，從而，近代西方刑法學說對中國刑法的直接影響被切斷。改革開放以后，西方刑法學說再次傳入中國，并全面沖擊和推動著中國當代刑法的發展。特別是1997年修訂的新刑法，充分借鑒、吸收了西方刑事古典學派和近代學派的合理內核。隨著時間的推移，近代西方刑法思潮對我國當代刑法及刑法學將產生愈來愈大的影響。

關鍵詞：近代西方刑法思想；古典學派；近代學派；當代中國刑法

中圖分類號：D914

文獻標識碼：A

文章編號：1009—3060(2010)02—0075—08

18世紀中后期至20世紀初，是近代西方社會歷史進程中變動最為劇烈的時期，是一個革命性的時代，這種時代特征反映到刑法學上表現為各種刑法思潮風起云涌，出現了全面、激烈、持久的學派之爭。這種論爭是近代西方刑法建立和發展的動力，推動了近代西方各國刑法近代化及現代化的進程。我國自1842年鴉片戰爭以后，由于歐風美雨不斷傳人，逐漸拉開了西學東漸的序幕。與此同時近代西方刑法思潮傳入我國，成為晚清以至民國時期刑事立法的精神支柱和理論基礎，也推動了我國刑法的近代化進程。新中國成立初期，由于歷史、政治等原因，在徹底否定舊法的同時，對西方歷史上的刑法學理論也全盤予以否定，從而近代西方刑法學說對中國刑法的直接影響被切斷。改革開放以后，西方刑法學說再次傳人中國，并全面沖擊和推動著中國當代刑法的發展。如何評價近代西方刑法思潮，其學派之爭對我國當代刑法有何影響，如何借鑒吸收西方刑法思想以“洋為中用”，就成為值得認真思考的問題。本文從對近代西方刑法學派之爭的介紹人手，探討近代西方刑法思潮對我國當代刑法及刑法學的影響。

一、近代西方刑法學派的觀點及其評述

近代西方刑法學派主要是指大陸法系的古典學派(又稱為“舊派”)與近代學派(又稱為“新派”)。從學派產生的時間先后來看，反映自由資本主義時期資產階級刑法思想和刑事政策的古典學派產生于18世紀中期至19世紀前半期。19世紀后半期，西方國家由自由資本主義發展到壟斷資本主義、帝國主義階段，反映這一時期壟斷資產階級要求的近代學派在批判古典刑法學派的基礎上產生。面對近代學派的批判和擴張，古典學派進行了強烈的反擊，展開了真正意義上的“刑法學派之爭”。這一時期的古典學派，雖然也贊同前期古典學派所主張的自由意志、報應刑，但由于時代背景的差異，這一時期的古典學派在贊同自由主義的同時，又具有較強的國家主義和權威主義色彩。因此，學界通常將先于近代學派產生的古典學派稱為前期古典學派，將反擊近代學派的古典學派稱為后期古典學派。

前期古典學派受啟蒙思潮的影響，以社會契約論、自然法思想為基礎，強調個人自由、平等和安全，其主張明顯表現出反對封建刑法的特征。封建刑法產生的最根本原因在于國家權力的集中性、龐大性與絕對性，國家是個人生活的唯一場所，個人對國家有絕對服從的義務，個人的權利慘遭剝奪。為了從根本上否認這一點，就必須限制國家權力，保障個人自由和權利。于是前期古典學派學者大多推崇社會契約論，論證國家權力源于人民，從而達到限制國家權力、實現刑法的謙抑性、法定性、平等性與人道性的目的。其代表人物主要有貝卡里亞、費爾巴哈、邊沁、康德、黑格爾及瀧川幸辰等。這一學派最早系統地闡述了罪刑法定原則和罪刑相適應原則，認為刑事責任的根據在于意志自由，刑事責任本質上是一種道義責任，在刑罰論方面則大多主張報應刑論。

19世紀后半葉，隨著資本主義的飛速發展和產業革命的普及，歐洲大陸各主要國家紛紛由農業國轉變為工業國，相繼進入壟斷資本主義、帝國主義階段。階級對立日趨明顯，階級矛盾激化，出現了大眾貧困化、失業人群泛濫、家庭崩潰、帝國主義戰爭等現象；犯罪率上升，累犯特別是常習犯與少年犯急劇增加。以個人自由為本位的前期古典學派的主張在這一時代特征面前顯得破綻百出。犯罪現象的增加對社會造成了嚴重威脅，社會防衛的呼聲不斷高漲。同時，因自然科學的發達，學者們競相主張以科學實證的方法來從事犯罪研究，尋求有效的預防犯罪、控制犯罪的方法和途徑。在批判古典學派主張的基礎上，以社會為本位、采用實證方法研究犯罪的近代學派應運而生。首先以科學實證方法來觀察分析犯罪現象的，是意大利的精神醫學者龍布羅梭。他對犯人進行實證觀察，認為犯人是具有精神與身體種類變質癥候的變種人，這種人不管社會環境如何，在命運上已注定要犯罪，是“天生犯罪人”，這種犯罪人是由于隔世遺傳引起的，應對之進行社會隔離，從而將刑法研究的重點從犯罪行為轉向犯罪行為人，開始了刑法學研究方法的革命。近代學派主要代表人物還有意大利的菲利(后期轉為社會學派)、加羅法洛和德國的李斯特等。菲利和加羅法洛注重犯罪的生物學原因的研究，被稱為人類學派；李斯特則重視犯罪的社會原因的研究，被稱為社會學派。近代學派對犯罪原因進行了開創性的研究，認為刑事責任的根據在于行為人的反社會人格，并基于社會責任論反對報應刑論而主張目的刑論，認為刑罰的目的在于防止再犯、防衛社會，還在保安處分和刑事政策的研究方面作出了重大貢獻。其理論從龍布羅梭提出用實證方法研究犯罪，到李斯特確立其理論，影響十分深遠，刑法理論不斷推陳出新，如薩德和高爾曼提出了犯罪征表說，李普曼和藍薩進一步發展了目的刑論等。近代學派的思想傳到日本，產生了以牧野英一和宮本英修等人為代表的日本新派刑法理論，并將犯罪征表說和教育刑論推向極致。

針對新派的主張，古典學派學者給予了強烈的反擊，德國的賓丁、貝林格、畢克麥耶、麥耶等人是這個時代古典學派的代表人物，其主要觀點是自由意志論、行為主義、道義責任論和相對的報應刑論。但與前期古典學派相比，具有明顯的國家主義和權威主義的傾向。

概言之，刑事古典學派與近代學派之間展開的激烈、持久的論爭主要表現在以下幾個方面：

第一，關于犯罪與刑罰的前提，即人的意志是否自由的問題。古典學派主張意志自由論(又稱非決定論)，認為人的意志是不受因果法則支配、不受個人素質和周圍環境影響的，可以根據理性判斷進行選擇。近代學派則認為人是沒有意志自由的，人的行為是受遺傳和社會等因素支配的，主張意志決定論。前期古典學派由于認為人具有絕對的意志自由，完全不受外界環境影響，顯得不符合實際，因而難以得到普遍贊同；后期古典學派適當地修正了其理論，認為人具有相對的意志自由，從而使其理論更切合實際。近代學派則從宿命論的立場出發，認為犯罪完全是由犯罪人的遺傳素質和他所生存的社會環境所決定的，個人完全沒有選擇的余地，這也與社會生活實際不符，因而也失之偏頗。。

第二，關于個人本位與社會本位的對立。犯罪觀或刑罰觀的對立源于國家觀或世界觀的對立。古典學派立足于個人主義及自由主義觀點，認為世界是以人為基礎的，人的存在本身即是目的，國家不過是為了增進國民的福利才存在的。因而，為了個人的生存與發展，就必須盡可能少地限制個人自由，盡可能多地對國家權力進行限制。與此相對應，代表國家權威與行為規制的刑法，其本身也是手段而非目的，故應當限制處罰范圍，不能用來處罰單純違反倫理秩序而沒有侵害法益的行為。近代學派則以社會為本位，反對個人主義與自由主義，認為國家不但要保護國民利益，更要保護社會利益，認為個人是社會的人，只有保護社會利益才能保護個人利益。因此應將行為人的反社會性格或危險性格作為刑事責任根據。。但是，古典學派與近代學派觀點的對立并不意味著古典學派不考慮社會利益和近代學派不考慮個人利益，其實兩派都主張同時兼顧，只是側重點不同而已。

第三，犯罪論方面的客觀主義和主觀主義之爭。古典學派認為人具有意志自由，應該對自己基于自由意志選擇的行為承擔責任，但法律不能干涉人的內心，只有當人的內心通過外在行為表現出來并侵害了法益時，法律才能加以干預。因此刑事責任的有無和大小，應當以行為為基礎，從而主張犯罪和刑事責任認定上的客觀主義。近代學派由于否定人的意志自由，認為人之所以犯罪并不是可以自由選擇的，而是取決于遺傳等因素決定的危險性格，行為不過是危險性格的征表，因犯罪行為而譴責行為人是不正義的。為了保衛社會不受犯罪的侵害，必須針對行為人的危險性格采取必要的防衛措施，故刑罰懲罰的是行為人而不是行為。因此刑事責任的基礎存在于犯罪人的危險性格之中，其輕重也應當由犯罪人的主觀惡性和再犯可能性決定。這種主張被稱為主觀主義。兩相比較，客觀主義立場旨在限制處罰范圍，實現罪刑法定原則以減少刑法的恣意性，主觀主義立場則旨在貫徹特殊預防目的以防衛社會。

第四，關于刑事責任的本質。古典學派主張道義責任論，認為犯罪是行為人基于自由意志實施的行為，行為人對其基于自由意志實施的行為應承擔道義上的責任，實施惡行應當得到惡報。但是，只有基于自由意志而實施惡行者，才應當受倫理上的非難，對其適用刑罰才是正當的。顯然，道義責任論是以啟蒙思想家所提出的個人主義、平等主義為前提的。近代學派倡導社會責任論，認為既然犯罪人并不具有選擇實施犯罪行為或適法行為的自由，那么因犯罪行為而對行為人進行非難就是不正當的，只有針對行為人的危險性格采取相應制裁措施，以防衛社會才是正當的。故行為人承擔刑事責任的根據是社會防衛。因此，刑法本質上是對犯罪人將來再犯的可能性即危險性格進行防衛的手段，刑事責任的本質應當是社會防衛責任。

第五，在刑罰論方面的報應刑論與目的刑論的對立。古典學派主張刑罰的正當化根據在于報應的正義性，所謂“惡有惡報”，刑罰基于報應的要求而產生。這種觀點與意志自由論和道義責任論的觀點是相一致的。近代學派主張目的刑論，認為刑罰的正當化根據在于目的的正當性，認為刑罰是為了防止將來的犯罪而科處的，故刑罰只有在對預防犯罪有必要且有效的情況下才是合理的，刑罰的目的主要在于特殊預防。這種觀點與該學派主張的意志決定論是一脈相承的。

應當看到，古典學派與近代學派的對立并非絕對不變。隨著時代進步和社會發展，無論哪一學派的理論都顯示出一定的局限性，而產生了一種相互融合、相互包容、取長補短的趨勢。從現代刑法理論的發展動向來看，各國刑法理論一方面出于防衛社會的考慮接受近代學派主觀主義的理念，另一方面，基于人權保障的根本思想，還繼續維持或強化古典學派客觀主義的犯罪理論。在刑罰論方面，既采取古典學派的一般預防論，排除形而上學的報應思想，又特別重視以對行為人的教育、改善及社會復歸為內容的特別預防，從而刑罰論也由報應刑趨向教育刑，由刑罰趨向保安處分。

二、近代西方刑法學說對當代中國刑法的影響

近代西方刑法學說對當代中國刑法影響深遠，主要表現在刑法理念、刑事立法和刑法學研究三個方面：

1、對當代中國刑法理念的影響

近代西方刑法學說對當代中國刑法理念的影響主要表現為：(1)從政治刑法觀向市民刑法觀的轉變。(2)從注重社會保護轉向人權保障與社會保護并重的刑法機能觀。(3)從刑法萬能觀轉變為刑法謙抑主義的刑法作用觀。

中國傳統社會是一個國家權力和國家觀念高度發達的社會，也是一個政治國家和市民社會高度同一、市民社會被消弭在政治國家中的一元結構的社會。新中國成立后至1979年刑法制定時，由于歷史、政治體制和經濟制度等方面的原因，我國的社會結構仍然是一種高度單一的一元政治國家結構，市民社會無法產生，政治刑法觀是我國刑法的顯著特征，工具性成為刑法最根本的特征。正如有學者指出，“工具主義的刑法觀在社會生活中的典型表現，是把刑法作為推行社會政策的工具，歷史上每次社會變革和某種社會政策的推行，無一不以刑法作為最有力的法律后盾，而在一個法制不健全，尤其是缺乏把法律神圣化傳統的國家中，刑法極易淪為政治斗爭的附屬物。”。從上世紀90年代起，我國開始了以建立和健全市場經濟體制為目標的經濟體制改革，市場經濟體制的建立和發展也促進了我國政治體制的改革。在這一系列巨變中，中國社會開始向現代意義上的市民社會發展。我國刑法也逐步由政治刑法向市民刑法轉變，市民刑法的觀念在我國社會也初見端倪。市民刑法觀是以古典學派的刑法理念為理論基礎的、與市民社會和政治國家分立的二元社會形態相適應的刑法觀念。它由啟蒙思想發展而來，以人身自由、人格尊嚴、權利平等、權力平衡、契約自由等為基礎，注重刑法的人權保障功能，并在罪刑法定主義的基本框架下構建刑法價值觀，其精神實質是追求以形式上的合理性、確定性和可預測性為特征的罪刑法定主義。市民刑法觀要求：第一，刑法是用來限制國家刑罰權而非限制國民自由的。第二，刑法應具有獨立的品格與價值，不應因為政治形勢的變化而受影響。第三，刑法應人道，反對酷刑，罪刑應相適應。。在近代西方刑法史上，由政治刑法觀向市民刑法觀的歷史轉變是由刑事古典學派完成的，其代表人物主要是貝卡里亞和費爾巴哈。貝卡里亞猛烈抨擊了以罪刑擅斷為特征的封建專制刑法，確立了以罪刑法定主義為中心的市民社會的刑法原則。此后費爾巴哈正式提出了市民刑法的概念。市民刑法觀逐漸在西方流行并為西方各國所接受。我國1997年修訂的新刑法頒布實施以來，我國刑法學界進行了大量關于從政治刑法觀向市民刑法觀轉變的研究，市民刑法觀在我國刑法學界已經深入人心。這一觀念轉變的完成，前期古典學派的主張及其理論產生的時代背景都是不可或缺的。

社會保護是刑法天生具有的機能，這是因為，刑法是基于國家維護其所欲建立或維持的社會秩序的意志制定的，根據國家意志，專門選擇了那些有必要用刑罰制裁加以保護的法益，具有保護國家所關切的重大法益的功能。但人權保障也是刑法的機能之一，在近代刑法史中，人權保障機能被視為刑法現代化的一個重要標志。在我國，由于長期受社會本位的整體主義的束縛，個人權利強調得不夠，表現在刑法機能上，重視社會保護而輕視人權保障。當今國際社會普遍強調人權，我國公民的人權意識也日益覺醒，刑法的人權保障機能理所當然地受到了我國立法機關的高度重視。2004年，“人權保障”寫入憲法，意味著我國法治建設將向著人權保障方面轉向，我國刑法的機能從此由偏重社會保護轉變為人權保障與社會保護并重。注重保障人權正是古典學派刑法理論最明顯的特征，古典學派認為只有保障人權，用法律限制國家的刑罰權才能使市場經濟自由發展，正義、自由、平等的理念才能夠實現。為了保障人權，古典學派提出了罪刑法定原則和罪刑相適應原則，主張客觀主義刑法。這些理論成為我國刑法保障人權的理論支柱。應該注意的是，刑法中的人權包括被害人的權利、被告人的權利以及犯罪人的權利，而我國刑法學界傾向于認為刑法中的人權主要是被告人的權利，刑法中的人權保障主要指刑事訴訟過程中對弱者一方的權利保護，這是值得我們進一步研究的課題。此外，有學者提出，目前我國的刑法機能應該是保障人權優先，兼顧保護社會。。筆者認為，人權保障是刑法現代化的表現，但是，社會保護的功能在我國刑法中根深蒂固，不可能立刻轉變。此外，我國在進行經濟政治體制改革過程中，由于利益分配不公等問題，社會矛盾依然存在，社會問題還很突出，維護社會穩定仍然應寄希望于刑法，因此，社會保護目前對我國刑法來說也是十分重要的一個側面，只有將保障人權與保護社會并重，才能適應我國目前社會的需要。

近代西方刑法學說對我國當代刑法理念的影響還包括我國刑法中出現的刑法謙抑主義的刑法作用觀。刑法謙抑主義，是指刑法的補充性、不完整性、最后手段性，即刑罰應該是國家為保護法益與維護社會秩序的最后手段。刑法謙抑主義的思想源于古典學派的貝卡里亞、邊沁等人的刑法主張。邊沁在其名著《立法原理》中提出了反對四種不應用的刑罰，即：(1)濫用之刑——對不存在現實之罪而進行刑法干預的情況；(2)無效之刑——對意志毫無效用，因而無法預防相似行為而進行刑法干預的情況；(3)過分之刑——通過更溫和的手段，諸如指導、示范、請求等可以獲得同樣效果時，卻適用刑法干預的情況；(4)昂貴之刑——刑法干預的不利后果大于所調控的危害行為所造成的損害的情況。。這種謙抑主義思想在現代演變成世界范圍內的非犯罪化和非刑罰化的世界立法潮流。非犯罪化，就是將過去作為犯罪處理的行為不作為犯罪處理。例如20世紀中葉以來，英國、德國、瑞典、美國等許多國家取消了一些諸如同性戀、通奸、自殺等原先被視為犯罪的罪名。非刑罰化，是指減輕法律規定的對某些犯罪的刑事處罰、控制自由刑、選擇替代刑等。這種謙抑主義思想與我國傳統法律刑法化、刑法萬能化的觀念是對立的。在我國傳統社會結構中，由于專制統治，國家權力和國家觀念高度發達，使用國家強制力干涉私人事務，以確保國家利益和政治控制，視一切行為都和國家有關、一切不法和侵權行為都是犯罪，促成了一切法律刑法化、國家化的觀念。在這種文化傳統的影響下，我國刑法承載了過重的使命和過高的期望。雖然我國自上世紀80年代以來就提出社會治安綜合治理的戰略構想，但很快就被“依法從重從快”、嚴厲打擊嚴重刑事犯罪的“嚴打”運動淹沒。十多年來的“嚴打”實際是刑法萬能觀的表現。隨著市場經濟體制改革的順利進行，隨著法治觀念的強化，在我國，刑法謙抑主義的觀念逐漸形成，這表現為：(1)關于刑法謙抑主義的研究大量出現。(2)恢復性司法的倡導。(3)死刑復核權收回最高人民法院，從程序上進一步嚴格限制死刑的適用。由此可見，刑法謙抑主義自古典學派提出后，結合了近代學派的刑事政策、特殊預防理論、保安處分理論，對我國目前刑罰改革產生了重大影響。

2、對當代中國刑事立法的影響

當今世界各國的刑事立法都受到近現代西方刑法理論的影響。古典學派的客觀主義所主張的罪刑法定原則、罪刑相適應原則、刑法面前人人平等原則，在世界各國刑法中幾乎都有著明確的規定。在人權保障、限制刑罰權的濫用等方面，客觀主義作出了不可磨滅的貢獻。而近代學派所主張的主觀主義，在刑法各種具體制度的形成過程中，也發揮了重要的、不可替代的作用，主觀主義的犯罪預防思想以及刑罰個別化思想在各國刑事立法中都得到了充分的體現。因此，有學者認為，客觀主義給世界各國刑法提供一種立法原則和框架；主觀主義帶給人們的則是原則之內的靈活和變通。。

我國1997年刑法典的制定吸收了主觀主義和客觀主義思想的合理內核。客觀主義思想在刑法中最突出的表現是明確規定了罪刑法定原則，取消了類推制度。根據張明楷教授的觀點，新刑法向客觀主義立場的傾斜，還表現在以下幾個方面：首先，新刑法的規定相當具體。如新刑法將原來的一個罪分解為許多具體的犯罪；對一些新類型犯罪的構成要件作了具體規定；對法定刑升格的條件作了具體規定；法定刑的幅度進一步縮小；一些刑罰制度的適用條件更為具體。其次，新刑法對客觀行為相同、罪過內容相同的犯罪，一般規定為一種犯罪，不規定為不同的犯罪。再次，新刑法的許多條文，通過對客觀行為的描述來限定主觀要素。例如，新刑法分則第三章第五節規定了金融詐騙罪，其規定的具體犯罪實際上都是以非法占有為目的的，但其第194條至第198條沒有明文要求以非法占有為目的，而是通過對客觀行為的描述，使得我們認為只要實施了其規定的客觀行為，就說明行為人主觀上具有非法占有目的。最后，新刑法對常見、嚴重犯罪中影響法定刑升格的因素作了具體規定，但影響法定刑升格的因素只限于客觀因素，沒有任何條文明文將犯罪動機卑鄙、主觀惡性嚴重等作為法定刑升格的條件。此外，新刑法只規定了兩種常業慣犯，而沒有規定常習慣犯。

主觀主義刑法理論在我國1997年刑事立法中也有重要地位。如規定了累犯、緩刑、減刑、假釋等刑罰制度，處罰預備犯、被教唆者拒絕接受教唆的教唆犯等，表明了我國刑法吸收了主觀主義的合理思想。

3、對中國當代刑法學研究的影響

近代西方刑法學說不僅影響-中國當代刑法的理念、刑事立法，同時也給中國刑法學的研究方法和研究視野帶來了強烈的沖擊，一定程度上決定了我國刑法學研究的范式。改革開放特別是20世紀80年代后，我國學者對前蘇聯刑法理論的研究熱潮停止了，近代西方刑法學說重新被關注。但直到1997年刑法修訂前，我國刑法學界雖然對外國刑法學已有一些研究，出版了幾部有關外國刑法學的譯著、教科書，但總體上研究水平不高，而且不僅對歐陸刑法學、英美刑法學有影響的教科書、專論譯介不多，更是少見有對外國刑法問題進行研究的專著。然而在1997年刑法頒布后，我國學者深感借鑒西方近代刑法思想構建中國刑法學體系的重要性，在短短的不足3年時間中，對西方近、當代刑法學的研究成果大量涌現。其中值得一提的研究成果有：張明楷的《未遂犯論》(法律出版社出版)，對日本刑法中的未遂犯以及日本刑法學中的未遂犯理論進行了透徹解析；張明楷的《外國刑法綱要》(清華大學出版社出版)，以教科書的形式闡述了歐陸刑法學基本理論；王世洲的《德國經濟犯罪與經濟刑法研究》(北京大學出版社出版)，是我國學者對德國刑法問題進行專門研究的第一部著作，全面、系統地對德國經濟犯罪與經濟刑法進行了剖析；馮軍譯、格呂恩特·雅科布斯著的《行為、責任、刑法》(中國政法大學出版社出版)，向我們描述了今天的德國刑法學家對行為、責任與刑法的最新理論；陳忠林譯、杜里奧，帕多瓦尼著的《意大利刑法學原理》(法律出版社出版)，第一次把具有典型歐陸刑法風格而我國學者尚覺陌生的意大利刑法學基本理論引進了中國；羅結珍譯、卡斯東·斯特法尼著的《法國刑法總論精義》(中國政法大學出版社出版)，則向中國刑法界譯介了當代法國刑法理論。21世紀以來，隨著我國市場經濟體制的建立，隨著市民社會的逐步形成，以蘇聯刑法為模式建立的我國刑法學體系遭到多數學者的批判，以德日為主的大陸法系刑法理論則成為批判的武器。

西方近代刑法學說的大量引入和研究，使我國目前刑法學研究呈現出以下矛盾的局面：一方面，在我國目前的刑法學知識中，前蘇聯刑法學知識與德日刑法學知識存在一種此消彼長的趨勢，前蘇聯刑法學的影響日益萎縮，德日刑法學的影響日益興盛。但是，在刑法知識的基本構造上還是受制于前蘇聯刑法學，主要是在犯罪構成理論方面，造成了前蘇聯刑法學與德日刑法學之間的知識沖突。。面對這種困境，是放棄目前我國刑法學現有的“四要件”犯罪構成體系，全盤引進大陸法系的三要件構成體系，還是堅持我國目前的四要件犯罪構成體系?關于這一點，我國刑法學界爭議十分激烈，但不管主張放棄目前的四要件體系還是主張堅持四要件體系，學者們都沒有在全面了解目前大陸法系刑法學說的前提下提出主張。因此，雖然爭論十分激烈，但是對司法實踐和立法并沒有太大影響。另一方面，我國刑法學者對德日刑法理論傾注了極大熱情，各類法學刊物也連續不斷地刊登相關的研究成果，各種關于德日刑法學說的學術交流活動頻頻舉辦，以德日刑法理論作為博士學位論文選題也成為時尚，但是，對于中國刑法的現實需要是什么，對于中國刑法學的理想圖景怎樣，應當使用怎樣的批判標準，學者們卻很少關注，也很少能夠解釋和構建自己的理論。這也是中國無法誕生世界著名的刑法學家的原因之一。近年來，對德日刑法學的研究表現得越來越興盛，但是中國刑法理論體系的構建并沒有任何進展，中國學者仍然沒有直面當代中國現實生活世界進行理論構建的能力。這也許如有的學者所言，中國法學深受西方現代化范式的支配，這種范式不僅間接地為中國法制(法律)發展提供了一幅西方法律理想圖景，而且還致使中國法學論者意識不到他們所提供的并不是中國自己的法律理想圖景。

三、我國刑法學研究的發展趨勢

近代西方刑法學說的產生、發展和嬗變是西方社會各種因素孕育到一定階段的必然產物，我國刑法學的發展受西方先進刑法理論的影響也是歷史發展的必然結果。從西方刑法學的發展及其對我國刑法學的影響，以及我國目前刑法理論和實踐的現狀來分析，筆者認為，未來的一段時期內，我國刑法和刑法學的發展將呈現出如下趨勢：

第一，輕刑化趨勢進一步明顯。隨著刑罰人道主義和刑法謙抑精神在世界范圍內愈加深入人心，我國刑法的理論和實踐必然進一步呈現出輕刑化趨勢。例如，盡管理論界對死刑存廢問題仍有極大爭議，立法中尚未廢除死刑，但司法實踐已先行一步：一是最高人民法院旗幟鮮明地收回死刑核準權，為此不惜人力物力，增設兩個刑事審判庭和大量人員編制專職從事死刑復核工作；二是通過領導講話、內部文件、指導意見、二審開庭、改判、發回重審及錯案追究等方法控制死刑，事實上較大地減少了死刑的適用；三是一些法院對于故意殺人案件，除明顯的預謀殺人案件外，一般以故意傷害(致人死亡)定性，判處無期徒刑或者死緩，以達到減少死刑適用的目的。又如，有些法院對走私案件、貪污賄賂及各種瀆職案件，都是盡可能地適用緩刑而不判處實刑，從另一方面反映出刑法發展的輕刑化趨勢。顯然，對于實踐中的輕刑化做法，理論界不應視而不見。如何從理論上進行闡釋，可能成為今后的研究熱點。

第二，淡化立場觀念，對新、舊兩派刑法理論的贊成與吸收將以實踐需要為準。不可否認，持客觀主義還是主觀主義，持報應刑論還是目的刑論等基本立場上的不同，將會影響其他具體的刑法理論。但是，固守某一立場而排斥另一立場的做法，必然導致對某些現象無法作出圓滿的解釋，難以令人信服。比如，僵化地堅持客觀主義，無法解釋我國處罰故意殺人罪、綁架罪等嚴重犯罪的預備犯、未遂的教唆犯以及原因自由行為等現象，因為在這些案件中，行為人盡管具有犯罪決意，但根本沒有著手實施犯罪的實行行為，也未具體地侵害法益，之所以處罰行為人，更多是因為他們具有犯罪決意，從特殊預防和一般預防的角度出發，不能放任不管而有必要進行處罰。而僵化地堅持主觀主義，也將無法解釋實踐中對某些類型的案件單純以危害結果定罪量刑的現象，比如對故意傷害案件，只要沒有造成輕傷結果·即使行為人主觀上具有造成他人重傷的犯罪故意，也不會處罰，又如對許多類型的未遂行為都不予處罰，等等。所謂新派與舊派等基本立場的對立，不過是學者們的主觀創造，其對立并非天然產生的、絕對不變的，因而新舊兩派的理論實際上可以相互借鑒吸收乃至相互融合。因此，我們應“多研究些問題，少空談些主義”。

第三，放棄體系之爭，轉向務實立場。近現代西方刑法思想的傳人，對我國當代刑法學的研究產生了巨大的影響，不少學者沉迷于西方刑法理論的精致、縝密，主張拋棄我國現行的刑法理論及體系，全盤照搬西方的刑法理論及體系。但是，在法律文化所植根的社會、歷史、文化傳統以及思維模式等諸多方面，東、西方有著較大的差異，西方的理論并非都適合我國實際。不少學者開始思考我國現行刑法理論的優劣，逐漸認識到全盤照搬西方的刑法理論是不現實的，我國的刑法理論其實也有許多優點，也許更符合中國實際。因而務實的做法是拋開理論體系等大而化之的問題爭論，轉而探討一些更具體、更細致、也許顯得有點瑣碎的問題，也就是暫時擱置“宏觀的”制度、體系問題的爭執，而首先關注“微觀的”、具體的法律實務問題和法律“技術層面”的改良。正如張明楷教授所指出的，不要動不動就批判刑法，事實上立法有無問題主要是一個解釋問題，是你把好端端的刑法條文給解釋歪了，才認為我們的刑法到處有缺陷，需要進行立法完善。因此，更需要做的，不是簡單地否定現有的理論，而是如何使它更完善，更符合實際，更能解決實際問題；不是動輒批判立法的不完善，而是如何把看似有缺陷的立法解釋得完備以及如何更好地適用，即如何將法律解釋為“良法”。在罪刑法定、罪責刑相適應、法律面前人人平等等原則以及正義、公平、謙抑、人道等理念日益深入人心的今天，探討這些原則和理念的必要性及其重大意義其實是沒有太大價值的，更有價值的，是如何處理涉及這些原則和理念的具體問題。