海南省在建工程抵押貸款管理現狀及其法律風險分析

摘要:隨著“海南國際旅游島”的建設，海南房產地市場發展迅猛，銀行等金融機構發放的項目貨款相應增多。本文對當前海南省在建工程抵押登記管理工作總體情況進行了分析，同時對銀行發放貸款以在建工程作為抵押擔保方式存在的法律風險加以分析和總結。對如何進一步防范化解此類貸款的法律風險，本文提出了有針對性的措施和建議，以便為同業指導工作提供借鑒和參考。

關鍵詞:貸款;在建工程抵押;法律風險

中圖分類號:F822.0 文獻標識碼:A 文章編號:1003-9031(2010)05-0046-03DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2010.04.12

近年來，隨著我國房地產業的迅速發展，以在建工程辦理抵押向銀行申請住房開發貸款已成為房地產開發企業融資的重要途徑。以在建工程抵押方式發放的住房開發貸款業務已成為銀行信貸資產業務的主要品種之一，該業務品種為銀行中間業務的拓展提供了平臺，更為銀行經營利潤的提高做出了巨大貢獻。然而，由于地方立法及行政管理制度的滯后，截止目前海南省政府職能部門尚未制訂統一的有關在建工程抵押登記的管理辦法，造成了海南省各市縣對于在建工程抵押登記部門做法各異，使得銀行以在建工程抵押發放的住房開發貸款面臨著潛在的法律風險。

一、在建工程抵押相關法律規定及國內的做法

關于“在建工程抵押”的定義，明文規定最早出現在1997年5月9日建設部發布的《城市房地產抵押登記辦法》(以下簡稱《辦法》)，其中第3條規定:“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”。[1]

《辦法》出臺后，以在建工程抵押發放住房開發貸款的業務逐漸受到各家商業銀行的青睞，貸款規模不斷擴大。然而，由于國家當時尚未出臺統一規范的在建工程抵押登記管理辦法，各省市對在建工程抵押登記的做法各不相同，從而出現了各地方法院對“在建工程抵押登記效力的標準”存在不同理解的情形，有的地方法院認為在建工程抵押登記必須要在房產部門登記才視為有效，但也有的地方法院對于只要在房產部門或土地部門中的任一部門辦理在建工程抵押登記手續，就可認為抵押登記有效。可見，商業銀行以在建工程抵押發放的住房開發貸款因在建工程抵押效力的不確定性而面臨潛在的法律風險。

2000年9月29日，最高人民法院第1133次會議通過的《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)為在建工程抵押登記的“有效性標準”作出了明確司法解釋。《解釋》第47條規定:“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”《解釋》第60條規定:“以擔保法第42條第二項“以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上人民政府規定的部門;縣級以上地方人民政府對登記部門未作規定，當事人在土地管理部門或房產管理部門辦理了抵押物登記手續，人民法院可以確認其登記的效力”。[2]從以上規定來看，以在建工程作抵押辦理登記，因政府部門的原因沒有明確抵押登記管理部門，當事人只在土地管理部門或房產管理部門辦理了抵押物登記手續的，抵押時點日的在建工程部分應具有抵押優先權的擔保效力。2007年10月1日頒布實施的《中華人民共和國物權法》第10條規定:“不動產登記由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法由法律、行政法規規定”。[3]《物權法》明確國家對不動產實行統一登記制度，但截止目前國家立法機關、行政機關尚未出臺統一有關“在建工程抵押登記范圍、機構和登記辦法”的法律、行政法規或行政規章，造成了我國各地方對在建工程抵押登記管理仍存在不統一的局面。

關于在建工程抵押登記的管理，目前在國內已有北京、重慶、杭州、東莞等城市先后制定了比較行之有效的管理辦法，明確了在建工程抵押登記管理部門、政府職能部門職責、商業銀行與房地產開發商的權利義務等等。這些辦法的出臺既促進了當地房地產業的蓬勃發展，又保障了商業銀行住房開發貸款資金的安全。這些城市的一般做法是:商業銀行與房地產開發商簽訂在建工程抵押合同后，先是在土地管理部門辦理建設用地抵押登記手續，然后發放住房開發貸款，待在建工程建到發放預售許可證時，雙方再到房產管理部門辦理在建工程抵押登記手續。此后，在預售或銷售環節，房產管理部門對開發商預售或銷售的每一套商品房，只有在預收款進入建工程抵押權銀行專管賬戶，銀行通知解除相應房產的抵押并同意房地產開發商出售并辦理預告登記手續時，方可協助房地產開發商辦理預售或銷售房屋的預告登記手續或過戶手續。

二、海南省主要市縣辦理在建工程抵押登記的做法及對銀行的影響

《物權法》于2007年10月1日頒布實施至今，海南省尚未出臺統一的在建工程抵押登記管理辦法，省內不同市縣就“在建工程抵押登記”的做法各異。本文重點選擇有代表性的海口、三亞、文昌與瓊海市的做法進行分析。

(一)海口市“在建工程抵押登記”做法

目前海口市尚未出臺有關在建工程抵押登記的管理辦法，海口市房產管理部門認為“在建工程”不符合房屋抵押登記標準，不接受房地產開發商及商業銀行提交的在建工程抵押登記申請。海口市國土環境資源局在受理房地產開發商及商業銀行提交的土地抵押登記同時，同意將抵押雙方簽定的《抵押合同》中確認的抵押時點日的“在建工程”部分記載入《土地他項權利證書》的他項權利種類及范圍。可見，海口地區的“在建工程”抵押登記手續是通過海口市國土環境資源局的頒發的《土地他項權利證書》形式予以確認的。具體做法是抵押雙方向國土部門提交如下材料:一是房地產開發商與債權銀行共同提交抵押登記申請書;二是雙方營業執照、機構代碼證、法人代表身份證明、授權委托書;三是《借款合同》、《抵押合同》;四是抵押物評估報告;五是國有土地使用證原件。國土部門受理前述資料并進行審查，若干工作日后由政務中心窗口通知債權銀行授權委托人領取《土地他項權利證書》。《土地他項權利證書》的他項權利種類及范圍一攔注明:將抵押土地面積及抵押時點日在建工程或地上附著物(面積)作為債權的抵押。

(二)三亞市“在建工程抵押登記”做法

三亞市國土環境資源局與市房產局雖分屬兩個部門，但根據三亞市政府的有關規定，三亞地區的所有涉及房屋、土地類型的各種抵押登記手續統一在三亞市國土環境資源局下屬的房地產交易中心一個窗口辦理，這使得作為債權人的商業銀行希望通過辦理在建工程抵押登記手續達到債權風險防控的目的具有機制上的保障。具體做法是抵押雙方向房地產交易中心提交如下材料:一是抵押雙方共同簽定的抵押登記申請書;二是雙方營業執照、機構代碼證、法人代表身份證明、授權委托書;三是《借款合同》、《抵押合同》;四是抵押物評估報告;五是國土登記部門在抵押登記卡上注明抵押物為土地及在建工程等相關要素;六是商業銀行出具“關于同意允許抵押人繼續銷售該項目的房屋及分攤土地，同意抵押人銷售該項目商品房時，解除相應分攤土地的抵押登記”的證明函;七是雙方另行簽訂協議約定:“未經銀行同意，抵押人預售的房屋不得在交易中心辦理預告登記手續”，交房地產交易中心備案并執行。房地產交易中心受理前述資料并進行審查后由國土環境資源局出具《三亞市土地使用權、房地產項目抵押登記卡》，《抵押登記卡》有關攔目注明擔保債權金額、抵押土地面積，備注攔注明:“抵押物為土地使用權及地上建筑物。抵押人同意辦理抵押登記后，允許抵押人繼續銷售該項目的房屋及相應分攤土地，在辦理已銷售的房屋及分攤土地轉讓過戶時，自動解除已銷售房屋及分攤土地的抵押登記。”土地證原件退回客戶。

(三)文昌市“在建工程抵押登記”做法

文昌市辦理在建工程抵押登記手續分為兩個步驟，一是在文昌市國土環境資源局辦理單純的土地抵押登記手續，國土環境資源局在最后頒發的《土地他項權利證書》中的他項權利種類及范圍一攔只注明“抵押土地的面積”而無“抵押時點日的在建工程或地上附著物”;對于地上建筑物部分則另外在文昌市房屋管理局辦理期房抵押登記手續，具體做法如下:一是抵押雙方確定在建工程抵押面積，以內評報告確定的可抵押價值的建筑物面積(已剔除辦理備案登記的建筑物面積)為準;二是雙方填寫《期房抵押登記表》，抵押人并同時提供已辦理備案登記的客戶清單(包括姓名、房號、面積、金額、購房日期);三是雙方持《期房抵押登記表》及有關單位和個人身份材料到市房產局申請抵押登記;四是房產局審查報送的抵押材料后，對已辦理備案登記的客戶名單在《期房抵押登記表》上作出說明后，加蓋公章完成抵押登記手續;五是抵押雙方在辦理抵押登記手續時還須向市房產局出具函件，市房產局將按照雙方約定進行管理。函件內容為:對抵押人的預銷售備案登記，須經抵押權人對銷售材料審查同意后方可辦理。

(四)瓊海市“在建工程抵押登記”做法

瓊海市辦理在建工程抵押登記手續部門為瓊海市國土環境資源局。具體做法如下:一是抵押雙方共同提交抵押登記申請書;二是雙方營業執照、機構代碼證、法人代表身份證明、授權委托書;三是在建項目建設用地土地證;四是在建項目建設用地規劃許可證;五是在建項目建設工程規劃許可證;六是在建項目建設工程施工許可證，七是借款人(抵押人)出具同意土地及在建工程抵押的股東決議，同時還提供截止抵押日已銷售房產不屬于抵押范圍的說明;八是在建工程評估報告(以評估報告確定抵押面積為準)及備案表。九是借款合同及抵押合同。十是土地部門審查無誤后，經過若干工作日通知債權人授權委托人領取《土地他項權利證書》。《土地他項權利證書》的他項權利種類及范圍一攔注明:將約定面積內的土地及抵押時點日在建工程或地上附著物一同抵押。

綜上所述，由于海南省當前尚未出臺統一的在建工程抵押登記管理辦法，從而造成了不同市縣辦理在建工程抵押登記的部門不同、程序不同、要求提交的材料、抵押權利證書的形式、對銷售房屋的預告登記或備案登記約束機制不同等等。根據最高人民法院司法解釋，只要是抵押雙方到當地政府職能部門辦理了“土地及地上物”的抵押登記手續的，則應認為在抵押時點日的“土地及地上物”即“土地及在建工程部分”具有抵押優先權的效力。

當前銀行在建工程抵押面臨真正的法律風險在于抵押時點日后的因房屋銷售而造成抵押物懸空或喪失的法律風險。具體表現為:房地產開發商與銀行在政府職能部門辦理在建工程抵押登記手續并發放住房開發貸款后，因房地產開發商的還款來源是房屋銷售款，所以在已抵押的在建工程建設具備預售條件時，應房地產開發商的請求，銀行不得不向房產管理部門出具“同意開發商辦理《房屋預售許可證》”的證明，否則房產管理部門不給房地產開發商辦理《房屋預售許可證》。根據《物權法》第191條、《擔保法》第49條的有關規定及有關司法實踐中的一些判例結論，銀行出具“同意房地產開發商辦理《房屋預售許可證》”的證明行為，可以推定為銀行同意抵押人處置已辦理抵押登記手續的在建工程抵押物。如果此后房地產開發商銷售房屋，房產部門也已給買受人辦理了房屋預告登記或備案登記，則銀行的在建工程抵押權將無法再對抗房地產開發商與買受人簽訂的《房屋買賣合同》，此時的銷售房屋對應的在建工程抵押物部分實質上已因房屋的銷售而被懸空或喪失。

從當前海南省主要市縣對在建工程抵押登記的管理做法來看，三亞市、文昌市房產部門的做法比較有利于有效約束房地產開發商的房屋預售或銷售行為，對商業銀行發放的住房開發貸款安全起到了很好的保障作用。其類似做法是對于已辦理在建工程抵押登記并在日后領取《房屋預售許可證》的房地產項目銷售，如果貸款銀行未向房產部門出具“同意對銷售房屋辦理預告登記或備案登記”證明，房產部門將拒絕對銷售的房屋辦理預告登記或備案登記，此做法為銀行住房開發貸款的資金安全提供了制度上的保障。

然而，除三亞市、文昌外，海南省包括海口市在內的大部分市縣的房管部門并未執行上述做法。即對于無論是否已在國土部門辦理了在建工程抵押登記的房地產項目，只要房地產開發商取得《房屋預售許可證》并進行銷售，房管部門均接受銷售房屋的預告登記或備案登記，此時，如果房地產開發商不及時歸還住房開發貸款，那么作為抵押權人的商業銀行住房開發貸款將面臨無法收回的法律風險。

三、當前商業銀行防范在建工程抵抑貸款風險應采取的措施

一是堅持按照貸款行當地做法完善住房開發貸款在建工程抵押登記手續。根據上述《解釋》第47條、第60條的有關規定，在當前海南省尚未出臺統一、完善的《在建工程抵押登記管理辦法》之前，各家銀行除了認真依照銀行信貸管理規定簽定有關的合同文件外，更應當嚴格依照當地有關“在建工程抵押登記”的具體流程進行辦理。對于當地房產部門不接受“在建工程抵押登記”的，貸款行在國土部門辦理《土地他項權利》登記手續時，務必要求國土部門在《土地他項權利證書》的他項權利種類及范圍一攔注明:抵押范圍包括土地及抵押時點日的在建工程或地上附著物。

二是加強與地方政府及房產部門的溝通，爭取房產部門配合銀行對已辦理在建工程抵押登記項目房屋預售的預告登記或備案登記進行監督制約。對于當地房管部門不辦理“在建工程抵押登記”的各家銀行，可以學習三亞市的做法，加強與當地政府或房管部門的溝通，爭取房管部門接受銀行與開發商作出的“開發商預(銷)售房屋過程中，未經銀行同意，抵押人預售的房屋不得辦理預告登記手續”內容的備案并監督執行。即要求房管部門在受理已辦理在建工程抵押登記的項目房屋辦理預告登記手續時，如無銀行出具“同意辦理預告登記手續”的函，將不予辦理預告登記手續。

三是進一步完善房地產開發企業準入名單制管理。要盡可能選擇資信良好、工程開發前景看好的客戶，提高開發企業的申請條件，并對其資質、還款能力進行嚴格審查，并在貸款發放前增加一些保護性條款。

四是嚴格按照銀行監管部門制定的有關住房開發貸款政策對在建工程抵押住房開發貸款進行管理。對房地產開發貸款項目的資金歸集與使用、項目建設與銷售、按銷售比例收回貸款等環節實行全過程監督和管理，以確保銀行房地產開發貸款的安全收回。

五是住房開發貸款與按揭貸款捆綁營銷。盡可能在發放住房開發貸款時，在《借款合同》中增設義務性條款，要求房地產開發商將銀行投放的住房開發貸款支持項目的按揭貸款業務交予銀行辦理，以確保將來住房開發貸款資金的還款安全。

六是密切關注政府土地、房產部門職能變動情況。近期海南省各市縣政府相關部門機制及職能進行調整，有些市縣的土地、房產部門職能也相應發生了變動。各級行要隨時關注當地土地、房產部門機制、職能變動情況，以確保銀行辦理住房開發貸款在建工程抵押登記手續的連續性。

四、對海南省完善在建工程抵押登記管理工作的建議

2007年10月1日頒布實施的《物權法》為海南省制定統一的在建工程抵押登記管理辦法提供了立法依據，國內部分省市陸續制定的有關在建工程抵押登記管理規定及做法為海南省制定統一的在建工程抵押登記地方行政規章提供了實踐參考。2009年，海南省委、省政府提出了“建設國際旅游島”的政府工作目標，東環鐵路、文昌衛星發射基地等一大批與旅游密切相關的大項目落戶海南省，為海南省房地產市場的發展提供了難得的機遇。房地產市場的發展離不開信貸資金的支持，盡快完善我省在建工程抵押登記管理做法是保障商業銀行住房開發貸款資金安全迫切解決的問題。只有通過制定我省統一的《在建工程抵押登記管理辦法》，明確在建工程抵押登記機構、辦理的程序、銀行住房開發貸款資金安全保障措施等等，我省金融部門發放的在建工程抵押住房開發貸款的法律風險才能從根本上得到解決。對于解決當前我省在建工程抵押登記管理現狀引發的住房開發貸款法律風險，筆者認為應做到以下幾點。

一是各商業銀行應緊跟海南省政府明確的“省直管市縣”機制管理要求，積極配合海南銀監局、海南銀行業協會向省政府提出立法建議，建議參照國內先進省市的作法，盡快出臺海南省統一的在建工程抵押登記管理辦法。

二是在海南省統一的在建工程抵押登記管理辦法未出臺前，呼吁省政府責成各市、縣房產管理部門參照國內先進城市的做法先行完善在建工程抵押登記管理工作。具體程序是:商業銀行與房地產開發商簽訂在建工程抵押合同后，先在土地管理部門辦理建設用地抵押登記手續，然后發放住房開發貸款，待在建工程建設至發放預售許可證時，雙方再到房產管理部門辦理在建工程抵押登記手續。此后作為抵押權人的商業銀行對開發商每銷售一套商品房，在預收款進入銀行專管賬戶后，即可通知房產登記部門解除相應房產的抵押并同意房地產開發商出售并辦理預告登記手續，否則房產登記部門不得協助房地產開發商辦理銷售房屋預告登記或過戶手續。

三是建議國土部門與房產管理部門建立信息共享網絡，確保在辦理房產備案或房產證時能夠及時了解土地及在建工程是否已設立抵押信息。

四是建議房產管理部門盡快建立外網銷售房產備案情況查詢系統，以便商業銀行及時知曉抵押項目房產銷售情況。

五是近期內也可以由政府主管部門、商業銀行、房地產開發商共同委托有關機構研發住房開發貸款、銷售監控、抵押登記管理三位一體的軟件管理系統，這對多方需求都能起到立竿見影的效果。

參考文獻:

[1]建設部.城市房地產抵押登記辦法[Z].1997.

[2]中華人民共和國最高人民法院.關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋[Z].2000.

[3]全國人民代表大會.中華人民共和國物權法[R].2007-10-01.