論和諧社會進程中的行政抵抗權立法

摘要：澄清行政抵抗權與和諧社會的關系問題，并通過完善立法對行政抵抗權進行規范，對于推進建設和諧社會的進程意義重大。從字面上看，“抵抗”與“和諧”格格不入，事實上存在著內在的契合。目前我國行政抵抗權立法狀況是全國性單行立法和地方統一行政抵抗權立法相結合，存在單行立法覆蓋面小實施效果差，地方立法效力等級低適用范圍有限的缺陷。建議借鑒法治發達國家經驗'在行政程序法中統一規定行政抵抗權。以彌補當前立法的缺陷。

關鍵詞：和諧社會；行政抵抗權；立法

中圖分類號：D901 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502(2010)02－0068－05

行政抵抗權，即對明顯重大行政違法行為不是服從后通過復議、訴訟和賠償等途徑進行事后救濟，而是直接予以抗拒的權利。行政抵抗權字面上與和諧格格不入，實質上兩者關系如何?正確理解行政抵抗權與和諧社會的關系，進而通過完善立法對行政抵抗權進行規范，對于推進建設和諧社會的進程意義重大。

一、行政抵抗權與和諧社會的契合

行政抵抗權，是對明顯嚴重違法的行政行為，如不出示執法證件、亂攤派，罰款不開收據等行為，不是服從后再提起訴訟，而是直接予以抗拒的權利。行使行政抵抗權，直接妨礙行政秩序的形成，表現為公民和行政機關之問的沖突和對抗。在此形勢下，迫切需要回答行政抵抗權是否符合和諧社會的要求這一問題，才能為行政抵抗權的實踐問題提供正確理論指引。本文認為，從字面上看，行政抵抗是抵御、對抗的意思，是個人對公權力的反抗和不認可，與和諧社會表征的統一與和諧格格不入，事實上行政抵抗權與和諧社會存在內在的契合性。

(一)人本主義是行政抵抗權與和諧社會共同的理論基礎

盡管在古希臘普羅泰戈拉就提出了“人是萬物的尺度”的命題，到了近代，工業文明彰顯了人的能力，針對中世紀貶低人、壓抑人的“神本主義”，人文主義思想家們高揚人的意義和價值，把人對自然和神的崇拜轉向對人自身價值的弘揚。人本主義在反對神本主義的過程中確立了其地位。馬克思主義經典作家繼承了以往哲學特別是德國古典哲學中對人的認識的積極成果，科學地揭示了人的本質，把人自身的發展和完善作為其理論的出發點和最高訴求，使得人本主義得到了可操作性。關于人和社會的關系，馬克思認為。個人只有在社會和集體中才能獲得發展個人才能的條件，同時又認為社會發展最終是為了每個個體的自由發展。以胡錦濤為總書記的黨中央提出建設民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的和諧社會的偉大構想，是以人為主體和出發點的社會發展戰略目標，是馬克思人本主義思想在當代中國的具體體現。

為了保障行政的安定性和連續性，法律為行政行為設置了較低的標準，行政行為一經做出便推定有效。這是行政行為公定力理論。即使行政相對人持有異議，提起訴訟，并不停止行政行為的執行，這就是行政法上的訴訟不停止執行原則。公定力理論和訴訟不停止執行原則是為了維護人們要求的普遍安寧而形成的理論。然而，對于不甚完美的行政行為的遵守和事后救濟，可以當做為了保障行政的安定性做出的犧牲，對于明顯嚴重的違法行為，如不出示執法證件，不出示罰款依據，甚至命令行政相對人毆打其他人等行為，如果要求行政相對人一概服從，必然使行政相對人陷入一種任人宰割、無所作為的境地。由是，無效行政行為理論應運而生。在學理上，明顯嚴重違法的行政行為屬于無效行政行為，對此，行政相對人享有行政抵抗權。行政抵抗權是指行為人在遭受嚴重行政違法行為侵犯時。憑借自己理性的判斷，不予配合的行為。行政抵抗權否定絕對的國家主義觀念，突出個人權利的根本性和國家權力的派生性，保障人的權利是國家存在的目的，國家和政府只是保障人權的手段和工具。在目的和手段被顛倒的時候，作為法律主體的人為把它還原于正確位置所做的努力，就是抵抗權。行政抵抗權把人本主義思想發展到極致。

(二)行使行政抵抗權能夠暴露和解決矛盾，從而推動和諧關系的形成

社會是由個人組成的，不同的個人形成了獨立的利益主體。這種利益的差異性一般體現在個人和個人之間。除此之外，在個人和公權力的代表——公共權力機關之間也存在利益的差異。這是因為，盡管公共權力機關被設想為公眾的代言人，公共權力機關一旦產生，就具有獨立于民眾的地位，加之權力享有者畢竟為理性人，因此存在公益和私益、機關利益和私益之間的沖突。例如，強調效率的公行為和追求公平的個人訴求之間經常產生沖突，行政機關作為理性人追求部門利益從而產生和個人之間的利益沖突。

和諧社會既不是矛盾的消除，也不是矛盾的調和，而是矛盾的有效的克服和恰當的解決一對立面在實現同一的過程中融合成為一個新事物。和諧社會不是特定的狀態，和諧是在不斷解決沖突和斗爭的過程中生成的。和諧社會，就是社會內部矛盾融洽整合和協調發展。抵抗作為一種意識的外化，無疑是一種表達，是參與，是暴露矛盾的一種方法，它能夠防止嚴重違背民意的行為形成，通過抵制制止違法的發生，使得偏離法律的行為不能得逞。通過抵制把自己的意愿滲透、反映到行政過程中，在一定程度上促使行政行為沿著合法、適當的軌道進行。對于嚴重背離人民意志的行為做出回應，使得行政機關獲得信息，進行反思，客觀上促使其逐步放棄官本位思想，依法行政，謹慎行政，最終將有助于祛除行政權的異化。矛盾著的雙方實現了相互均衡、互相中和與互相抵消。從而保證了社會有機體的相對穩定的狀態。這就是和諧社會發展的動態過程，構建和諧社會是一個不斷化解矛盾的過程。

(三)行政抵抗權有助于提升公民意識。加速構建和諧社會的進程

公民意識是社會意識的一種存在形式，是在現代法治下形成的民眾意識，它表現為人們對“公民”作為國家政治、經濟、法律等活動主體的一種心理認同與理性自覺，又體現為保障與促進公民權利，合理配置國家權力資源的各種理論思想。具體體現為視自己和他人為擁有自由權利、有尊嚴、有價值的人，勇于維護自己和他人的自由權利、尊嚴和價值的意識，這種意識還包含公民對于國家和社會的責任感。

行政抵抗權能夠推動公民意識的發育。權利的賦予本身突出了個體的主體地位，強化了作為主體的個人的權利意識，而權利的行使使意識外化為行為，更在實踐中使得公民意識得到體驗。對于其他主體抵抗權行使的認可和確定也能潛移默化地培育公民意識。構建和諧社會絕不是單靠國家和政黨的努力能夠做到的，公民意識是構建和諧社會的強大動力。具有公民意識的人習慣于尊重人的主體地位，在各種民主參與活動中能夠處理與緩和矛盾以及解決沖突，形成具有活力的民主制度，從而加速構建和諧社會的進程。

二、我國行政抵抗權立法現狀及存在的不足

(一)立法現狀：部門零星立法與地方性規章統一規定相結合

承認人享有不可剝奪的基本權利，是現代憲政國家建立的基點，保障人權是一切憲政運行的最終價值取向。基于以上認識，一些法治發達國家在憲法性文件中明確規定了行政抵抗權，例如《德國基本法》第20條明確規定：“立法應遵循憲法秩序，行政和司法應遵循正式法律和其他法律規范。……對于企圖廢除上述秩序的任何人，如沒有其他對抗措施時，所有德國人均有抵抗權。”此外，行政抵抗權在現代國際人權法中也有規定。

我國憲法規定了行政抵抗權。我國《憲法》修正后的第33條規定：“國家尊重和保障人權。”第37條規定：“公民的人身自由不受侵犯。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”在這些規定中，雖然沒有“行政抵抗權”的字眼，但其具有抵抗的內涵是不言而喻的。

在憲法規定的基礎上，我國在不同等級的文件中規定了行政抵抗權。在法律層面。有《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國全民所有制工業企業法》和《中華人民共和國農業法》。國務院頒布的行政法規《禁止向企業攤派暫行條例》也規定了行政抵抗權。地方立法如《山東省農民負擔管理條例》、《北京市文化娛樂市場管理條例》均規定了行政抵抗權。《行政處罰法》針對所有行政處罰中的一些行為規定了行政抵抗權，是適用行政抵抗權覆蓋面最大的一部法律。

除了就具體部門和具體行為的立法規定行政抵抗權外，2008年4月17日，湖南省人民政府積極探索，大膽創新，開創我國行政程序法治先河，制定出臺了我國首部系統規范行政程序的地方性規章—《湖南省行政程序規定》，并于2008年10月1日起施行。該規章規定行政抵抗權適用于所有行政執法行為，而該法第54條規定的行政執法范圍包括行政許可、行政處罰、行政強制、行政給付、行政征收、行政確認等影響公民、法人或其他組織權利義務的具體行政行為。相對于《行政處罰法》關于行政處罰抵抗權的規定，其適用的面還要廣得多。

(二)我國行政抵抗權立法存在的不足

1 零星立法覆蓋面小，實施效果差

目前我國立法對行政抵抗權的規定呈現出零星、覆蓋面小的特點，從部門上看，主要集中于農業法、企業法等部門法律；從行為性質上看，大部分局限于行政處罰行為；從行為內容上看，主要規定的是亂收費、罰款不開收據和不出示執法證件的行為。眾所周知，行政機關承擔著全國工商、物價、稅收、計量、治安、教育、衛生等所有部門的工作，全國各級行政機關都可能存在明顯嚴重違法的行為，將行政抵抗權局限于少數幾個部門不足以保障人權。行政機關的行為不僅包括行政處罰，行政強制、確認、許可、征收等方式也是經常使用的，在采用這些方式時，也有明顯嚴重侵犯公民權利的行為發生，如果只對行政處罰領域規定行政抵抗權，就會忽視其他行政侵權行為。從行為的內容上看，明顯嚴重違法的行為不僅僅在于亂收費、不出示證件和罰款不開收據，在現實生活中，行政機關工作人員指示違法者互相毆打嚴重侵犯人身權、打砸財物侵犯財產權的行為并不少見，只是將行政抵抗權限定于少數幾個行為，不能保護受到嚴重違法行為威脅的公民的權利。

行政抵抗權零星立法覆蓋面小，造成的后果是公民對于自己享有的這項權利不了解，對于是否可以行使這項權利心存疑慮。事實上很少有公民明確知曉自己享有的這項權利。即使知道，在行使權利時也是疑慮重重，不能確信這樣的權利是真正受到法律保護的。由于只有個別法律規定行政抵抗權，加之長期以來形成的官本位思想，行政機關工作人員對于法律規定的抵抗權內心十分抵觸，因而行政抵抗權不能得到行政機關的支持，行政抵抗權實施效果比較差。

2 地方立法效力等級低，適用范圍有限

《湖南省行政程序規定》首次統一規定行政抵抗權，為政府的行為設置界限，自覺接受來自公民的抗拒和抵抗，對于保障公民權利、控制行政權力意義重大。遺憾的是從地域上來看，這一規定只是適用于湖南省境內，適用范圍太小。從性質上講，該規定只是由湖南省人民政府制定的地方性規章。根據上位法優于下位法的原則，湖南省人大制定的地方性法規、國務院制定的行政法規和全國人大及其常委會制定的法律的效力等級都高于這一規章。只要上位法做出不同規定，就應該遵守上位法，從理論上講，這種沒有上位法支撐的權利具有被忽視被抵制的危險。

三、在行政程序法中統一規定行政抵抗權的可行性分析

目前我國立法對于行政抵抗權的規定存在缺陷，不可避免地會影響權力的制約和權利的保障。行政程序法是規定行政主體實施行政行為的方式、過程、步驟、時限，調整行政主體與行政相對人在行政管理過程中發生的關系的法律規范。為了擴大行政抵抗權的適用范圍，建議在統一的行政程序法中規定行政抵抗權，這一做法不僅是必要的，而且是可行的。

(一)國外的立法為在行政程序法中統一規定行政抵抗權提供了先例

在行政程序法中統一規定行政抵抗權是法治發達國家的普遍做法。為了正確處理政府和公民的關系，緩解無效行政行為帶來的政府和民眾關系惡化的后果，建設民主國家，在實踐中，法治發達國家已經通過行政程序立法明確規定了行政相對人對無效行政行為的抵抗權。1976年5月25日通過，1997年1月1日重新修訂公布的《聯邦德國行政程序法》第44條第1項規定，行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效，并且列舉了六種無效行政行為。現在，意大利、德國、奧地利、葡萄牙、西班牙等國以及我國澳門特別行政區在行政程序法中都確立了無效行政行為制度。通過統一的行政程序法規定行政抵抗權以推動法治社會建設保障人權成為各國的共識。

(二)我國地方行政程序立法的進展為制定統一的行政程序法打下了基礎

行政程序具有規范權力、保障權利、提高效率以及實現公正等職能，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第54條的規定，對于違反法定程序的行政行為，人民法院有權予以撤銷。制定統一的行政程序法，不僅能夠實現程序獨立的價值和功能，還能為人民法院審理行政案件提供統一的依據。自1989年我國《行政訴訟法》出臺后，制定行政程序法的呼聲一直沒有停止過。2003年，制定《行政程序法》列入十屆全國人大常委會五年立法規劃，在近年來的全國兩會上，每年都有許多代表和委員提交議案、提案，要求制定行政程序法，制定統一的行政程序法，才能順應法治發展的潮流。目前，專家學者已經起草了多份行政程序法草案建議稿。湖南省先行一步，制定了《湖南省行政程序規定》，共九章，一百七十八條。它是第一部以“行政程序”為標題的法律規范，在行政程序立法領域帶有標志性的意義，也是目前比較全面規范行政程序的法律規范文本。這一舉動，不僅對于其他省份和全國的行政程序立法起到推動作用，而且為制定統一的行政程序法打下了基礎。

(三)多年的行政抵抗權實踐為統一立法準備了條件

盡管我國行政抵抗權立法存在零星立法覆蓋面小、實施效果差，地方立法效力等級低、適用范圍有限的缺點，不能否認，多年的實踐，為統一的行政抵抗權立法準備了條件。行政機關在長期的執法實踐中，熟悉了行政抵抗權的法律規定，對于行政抵抗權存在的必要性有了一定程度的認識。2004年我國在憲法修正案中寫入了尊重和保障人權，強化了行政人員尊重和保障權利的意識，對于用法律的形式統一規定行政抵抗權具有一定的意義。除了思想準備以外，執法機關在實踐中，對于行政抵抗權怎樣立法形成了一定的想法，對于行政抵抗權的對象、適用范圍等方面的認識，無疑為統一的立法準備了條件。

四、湖南省行政抵抗權立法內容評價以及在行政程序法中統一規定行政抵抗權的構想

(一)湖南省行政抵抗權立法內容評價

《湖南省行政程序規定》第161條規定了行政抵抗權，“具有下列情形之一的，行政執法行為無效：(1)不具有法定行政執法主體資格的；(2)沒有法定依據的；(3)法律、法規、規章規定的其他無效情形。行政執法行為的內容被部分確認無效的，其他部分仍然有效，但是除去無效部分后行政行為不能成立的，應當全部無效。無效的行政執法行為，自始不發生法律效力。”這一規定是概括性規定和列舉性規定的結合。相比《德國行政程序法》的規定，就會發現《湖南省行政程序規定》行政抵抗權條款存在不足。《德國行政程序法》第44條第1項規定：“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。”《德國行政程序法》第44條第2款規定了6種行政行為絕對無效的情形：1 以書面做出，但未表明該行為做出機關；2 根據法規，行政行為僅可以交付一定的文書方式做出，而沒有遵守形式規定；3 違反有關地域管轄規定做出，且未得到授權；4 因客觀原因無法實施；5 要求事實構成犯罪或宗教罪行的行為；6 違反善良風俗。《湖南省行政程序規定》行政抵抗權條款具有如下缺點：一方面，概括性規定范圍小，因為，行政行為包括行政立法行為、行政執法行為和行政司法行為，將行政行為僅僅局限于行政執法，相對于德國對所有行政行為規定無效行政行為來說，范圍明顯小。而且該規定劃定的執法行為將特別程序如合同、指導、裁決、調解和應急排除做了單列規定，不適用行政抵抗權，更加縮小了行政抵抗權的適用范圍。另一方面，列舉性規定范圍窄，雖然有兜底條款，但是由于其列舉太簡單，不便于明確行政抵抗權的范圍。

(二)在行政程序法中統一規定行政抵抗權的構想

在行政程序法中規定行政抵抗權，應當堅持以下原則：一是盡量擴大無效行政行為的范圍，以達到最大限度保障公民權利的目的，《湖南省行政程序規定》規定的“行政執法行為”無效，本身已經限定了無效行政行為的范圍。我國人大制定《行政程序法》時如果采取這種做法，將其他行政行為排除抵抗權范圍之外。會大大縮小其范圍，因此建議將行政抵抗權的適用范圍規定為行政行為。二是列舉性規定不能明確廓清無效行政行為的范圍，應當盡量明晰列舉無效行政行為的種類。三是應當規定兜底條款，因為人的認識水平有限，難免會遺漏一些行為類型，加之現實情況是復雜的，任何人不能夠預見將來出現的行為類型。再完善的立法技術也不能將行為完全列舉出來，通過兜底條款承認法律、法規可以規定無效行政行為，就為將來規定無效行政行為留下了口子。四是行政抵抗權不能盲目擴大范圍，在行政法理論中存在無效行政行為和違法行政行為的區別，對于不甚完美的違法的行政行為，行政相對人應當在執行后通過法定途徑救濟，對于無效行政行為行政相對人有權直接抗拒。如果盲目擴大無效行政行為范圍，賦予太大范圍的抵抗權，將不能保證行政行為的安定性，應該在《行政程序法》中嚴格限定行政抵抗權適用的范圍，這樣才能妥善處理公權力的安定性要求和個人權利的關系。盲目擴大行政抵抗權的適用范圍，擴大無效行政行為的范圍。容易引發較多的妨害公務行為，進而影響行政的穩定性、連續性、權威和效率，這絕不是建立行政抵抗權制度的目的所在。

鑒于以上考慮，建議在《行政程序法》中如此規定，下列行政行為屬于無效行政行為，自始不發生法律效力：1 以書面作出，但未表明該行為做出機關；2 以口頭做出的行為，沒有出示身份證明的；3 根據法規，行政行為僅可以交付一定的文書方式做出，而沒有遵守形式規定；4 沒有執法依據的；5 罰款沒有收據的；6 違反有關地域管轄規定做出，且未得到授權；7 因客觀原因無法實施；8 行政行為要求事實構成犯罪行為；9 法律、法規規定的其他無效行政行為。