專家教你如何簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同3

李迎春，資深勞動(dòng)法專家，深圳律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)和社會(huì)保障法律業(yè)務(wù)委員會(huì)副主任，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)和社會(huì)保障法專業(yè)委員會(huì)委員

視為“用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”的情形有哪些?

《勞動(dòng)合同法》第14條第3款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。實(shí)踐中有些用人單位為了逃避法律義務(wù)，使勞動(dòng)關(guān)系處于一種不明確的狀態(tài)，在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的時(shí)候讓勞動(dòng)者無(wú)據(jù)可查，或者為了能夠隨時(shí)終止勞動(dòng)關(guān)系，不愿意與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。雖有規(guī)定不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)行政部門(mén)可以處以罰款，但是由于實(shí)踐中執(zhí)法力度不大，導(dǎo)致事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系泛濫。

為此，《勞動(dòng)合同法》專門(mén)規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。那么，此時(shí)雙方是否還需簽訂書(shū)面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同呢?《勞動(dòng)合同法》第10條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。該條應(yīng)該適用于固定期限勞動(dòng)合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是《勞動(dòng)合同法》的強(qiáng)制性要求。因此，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，雖然視為已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，但并不代表已經(jīng)簽訂了勞動(dòng)合同，雙方權(quán)利義務(wù)仍不明確。用人單位仍需根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的要求與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，以明確雙方的權(quán)利義務(wù)。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》對(duì)此也進(jìn)行了明確，第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第82條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書(shū)面勞動(dòng)合同。

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同訂立條件中“連續(xù)工作滿十年”中“連續(xù)”如何理解?

勞動(dòng)部辦公廳在《關(guān)于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時(shí)間”和“本單位工作年限”的請(qǐng)示》的復(fù)函中規(guī)定，“同一用人單位連續(xù)工作時(shí)間”是指勞動(dòng)者與同一用人單位保持勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間。按照《勞動(dòng)法》及有關(guān)配套規(guī)章的規(guī)定，勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷，依法享有醫(yī)療期，因此在計(jì)算“同一用人單位連續(xù)工作時(shí)間”時(shí)，不應(yīng)扣除勞動(dòng)者依法享有的醫(yī)療期時(shí)間。根據(jù)上述規(guī)定的精神，“連續(xù)工作滿十年”應(yīng)當(dāng)理解為勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)地、不間斷地工作滿10年以上。連續(xù)工作滿10年的起始時(shí)間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計(jì)算，包括《勞動(dòng)合同法》施行前的工作年限。

【案例】

老王于1998年3月入職某公司擔(dān)任電工職務(wù)。2003年6月，老王父親重病住院，為了能夠照顧父親，老王于2003年7月1日向公司提出辭職，公司予以批準(zhǔn)，老王于當(dāng)日辦理了離職手續(xù)后連夜回到了老家。老王父親住院2個(gè)月后不幸病逝，辦完后事后，老王打電話給公司，提出重新回公司上班。因老王工作能力強(qiáng)，公司決定再聘用老王擔(dān)任電工。2003年11月，老王重新辦理了入職登記手續(xù)。2008年9月，老王向公司提出自己已經(jīng)工作超過(guò)10年，要求訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，公司不同意。

上述案例中，老王提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，公司是否必須與老王簽訂，關(guān)鍵是看老王是否在公司連續(xù)工作滿10年。“連續(xù)工作滿十年”應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)地、不間斷地工作滿10年以上。老王在2003年7月1日辭職，與公司解除了勞動(dòng)關(guān)系，雖在2003年11月再次入職，但其工作時(shí)間已經(jīng)中斷了4個(gè)多月，不符合連續(xù)的要求了，因此，公司不同意簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同并不違反法律規(guī)定。但值得注意的是，在《勞動(dòng)合同法》施行之際，很多用人單位為了規(guī)避無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訂立，要求勞動(dòng)者“主動(dòng)辭職”或離職后間隔一段時(shí)間再入職，以達(dá)到工作年限“不連續(xù)”的目的，這種惡意規(guī)避法律的行為，司法實(shí)踐中人民法院可以確認(rèn)該行為無(wú)效。

勞動(dòng)者如在勞動(dòng)合同履行過(guò)程中與用人單位解除勞動(dòng)合同，一段時(shí)間后又重新入職到同一用人單位，這時(shí)候工作年限已經(jīng)發(fā)生中斷，不再“連續(xù)”了，解除勞動(dòng)合同之前的工作年限將不計(jì)入連續(xù)工作年限中。當(dāng)然，如果地方性法規(guī)對(duì)工作年限的“中斷”時(shí)間作出具體規(guī)定，則從其規(guī)定。比如自2008年11月1日起施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》第24條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同，在六個(gè)月內(nèi)重新訂立勞動(dòng)合同的，除因勞動(dòng)者違反《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定被用人單位解除勞動(dòng)合同外，勞動(dòng)者在本單位的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同會(huì)限制勞動(dòng)者的自由流動(dòng)嗎?

《勞動(dòng)合同法》雖賦予了勞動(dòng)者在法定條件下可單方?jīng)Q定與用人單位簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的權(quán)利，但是實(shí)踐中很多勞動(dòng)者由于存在“誤讀”，認(rèn)為一旦簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同就捆死了自己，今后想跳槽就不容易了，因此寧愿簽訂固定期限勞動(dòng)合同。其實(shí)，該想法是完全錯(cuò)誤的，導(dǎo)致了自己無(wú)法享受到《勞動(dòng)合同法》賦予的法定權(quán)利，甚至還會(huì)損害自己的合法權(quán)益。

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同并不是“終身合同”，只是一份沒(méi)有確定終止時(shí)間的合同而已。《勞動(dòng)合同法》第37條規(guī)定，勞動(dòng)者提前30日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。這是一種絕對(duì)解除權(quán)，適用于所有類型的勞動(dòng)合同。因此，勞動(dòng)者只要提前30日以書(shū)面形式通知用人單位，同樣可以解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。另外，勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第38條的規(guī)定也可以解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。