國際技術(shù)貿(mào)易中限制性商業(yè)條款

摘要：搭售是國際技術(shù)貿(mào)易中最為典型的限制性商業(yè)條款，在國際技術(shù)貿(mào)易的早期各國對搭售行為的認(rèn)識從本身合法性轉(zhuǎn)變到本身違法性。目前發(fā)達(dá)國家采用合理原則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而發(fā)展中國家采用發(fā)展原則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。事實上，由于搭售行為的復(fù)雜性，其是否構(gòu)成限制商業(yè)條款應(yīng)根據(jù)具體情況判斷。

關(guān)鍵詞：限制性商業(yè)條款；搭售；合理原則；發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：F746.17

文獻(xiàn)標(biāo)示碼：A

文章編號：1672－0407(2010)02－006－04

收稿日期：

2009－12－08

限制性商業(yè)條款(Restrictive Business Clause)在實務(wù)中又被稱為限制性商業(yè)做法或限制性商業(yè)慣例(Restrictive Business Practice)。但什么是國際技術(shù)貿(mào)易中限制性商業(yè)條款，目前國際上還沒有一個明確的、統(tǒng)一的定義。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家基于各自的利益，對國際技術(shù)貿(mào)易中的限制性條款的解釋是各不相同的。

發(fā)達(dá)國家如美、日、德等國認(rèn)為，凡是構(gòu)成或?qū)е率袌鰤艛?，妨礙競爭的條款即為限制性商業(yè)條款。而大多數(shù)發(fā)展中國家認(rèn)為，凡不利于或妨礙技術(shù)受方經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展的條款即為限制性商業(yè)條款。一些國際組織也試圖對什么是國際技術(shù)貿(mào)易中限制性商業(yè)條款作出解釋。其中最具影響的是1980年12月5日聯(lián)合國第35屆大會通過的《關(guān)于控制限制性貿(mào)易做法的多邊協(xié)議的公平原則和規(guī)則》，其中將限制性條款表述為：“凡是通過濫用或者謀取濫用市場力量的支配地位，限制進(jìn)入市場或以其他方式不適當(dāng)?shù)叵拗聘偁?，對國際貿(mào)易，特別是對發(fā)展中國家的國際貿(mào)易及其經(jīng)濟發(fā)展造成或可能造成不利影響，或是通過企業(yè)之間的正式或非正式的，書面的或非書面的協(xié)議以及其他安排造成了同樣影響的一切行動或行為都叫做限制性貿(mào)易做法。”這里的國際貿(mào)易既包括了國際商品貿(mào)易也包括國際技術(shù)貿(mào)易。顯然，上述表述是折衷了發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的兩種觀點，但是并沒能解決發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家對限制性商業(yè)條款認(rèn)識上的分歧。

國際技術(shù)貿(mào)易中限制性商業(yè)條款的表現(xiàn)形式是多種多樣的，具體內(nèi)容也不盡相同。在聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則的討論中，提出了國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中存在的20種限制性條款，經(jīng)過反復(fù)磋商，基本達(dá)成一致的有14項。但由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家對限制性商業(yè)條款的定義存在重大的分歧，因此在限制性商業(yè)條款界定標(biāo)準(zhǔn)上，各國的認(rèn)識仍有很大區(qū)別。下面以國際技術(shù)貿(mào)易中限制性商業(yè)條款中最為典型的搭售行為為例，探討發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家對評定限制性條款標(biāo)準(zhǔn)的異同及其演變趨勢。

一、搭售的定義

所謂搭售行為或搭售條款，是指買方在購買賣方的一種商品時，必須以購買賣方另一種商品為條件。在搭售時，買方所欲購買的商品稱之為搭售商品(tying product)，而買方被要求同時買下的商品稱之為被搭售商品(tied product)。搭售成立的前提條件是搭售商品與被搭售商品之間必須是性質(zhì)上沒有關(guān)聯(lián)性并且是不同的商品，而通常發(fā)生在兩個非獨立商品間的銷售行為是不符合搭售的定義的。例如，鑰匙與鎖就不是一個獨立商品，它們僅僅是整體商品鎖的組成部分，這就不構(gòu)成搭售行為。與此相反，一個生產(chǎn)打印機的廠商要求顧客在購買打印機時必須購買特定的打印紙就屬于一個典型的搭售行為。

在國際技術(shù)貿(mào)易中，搭售通常是技術(shù)供方利用其在市場中獨占或優(yōu)勢地位，強迫技術(shù)受方從供方或其指定的第三人處購買不需要的其他技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備，或者要求技術(shù)受方接受不需要的服務(wù)。在此類條款中，技術(shù)供方以出售受方所需技術(shù)為條件，強迫技術(shù)受方引進(jìn)其并不需要的技術(shù)或者受方本可以自主決定購買的零部件、原材料，無疑是對受方利益的侵害，同時也損害了引進(jìn)技術(shù)國家的利益，而搭售同時也限制了其他人與技術(shù)供方之間的市場競爭，使技術(shù)受方只能從供方處取得產(chǎn)品、原材料等。因而無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家都認(rèn)為這是屬于損害市場競爭秩序的限制性商業(yè)慣例，但發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的界定標(biāo)準(zhǔn)顯然不同。

二、搭售行為是否構(gòu)成限制性商業(yè)條款判斷基準(zhǔn)的歷史演進(jìn)

1.搭售行為國內(nèi)管制時期。在國際技術(shù)貿(mào)易發(fā)展的早期，技術(shù)貿(mào)易的進(jìn)出口總額是非常小的，以技術(shù)許可證貿(mào)易為例，上世紀(jì)60年代中期全世界貿(mào)易額僅為25億美元。同時該階段中含技術(shù)轉(zhuǎn)讓的成套設(shè)備買賣構(gòu)成了國際技術(shù)貿(mào)易的主體，而各國對含技術(shù)轉(zhuǎn)讓的成套設(shè)備買賣中搭售行為無法作出有效的管制。同時各國在不同時期對國內(nèi)貿(mào)易中搭售行為的認(rèn)識也是不統(tǒng)一的。

美國在1914年的克萊頓法通過之前，認(rèn)為搭售行為不過是一種“共同出售不同產(chǎn)品”的商業(yè)傳統(tǒng)習(xí)慣，美國聯(lián)邦法院本著契約自由的精神，并不認(rèn)為此類行為具有限制競爭之效果，因此搭售行為本身是合法的。在著名的A·B·迪克公司案中，A·B·迪克公司是一家銷售專利油印機的公司，它要求油印機的使用者必須從它那里購買專用油墨及其他零件。而美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，A·B·迪克公司的搭售行為可以使它找到使用其油印機最多的使用者，并從它們那里取的更多的收入，這種做法本身沒有什么過錯。但隨著美國經(jīng)濟的發(fā)展，托拉斯組織已經(jīng)成為美國經(jīng)濟中的絕對控制力量。這些托拉斯組織，通過搭售、操縱價格、兼并中小企業(yè)、獲取高額壟斷利潤等行為，嚴(yán)重?fù)p害了廣大消費者和中小企業(yè)的利益，使社會矛盾空前激化。因此在1914年的克萊頓法通過后，搭售行為在美國就被宣告為違法，即“本身違法原則”?？巳R頓法第三條規(guī)定：“商人在其商業(yè)過程中，不管商品是否授予專利，商品是為了在美國內(nèi)、準(zhǔn)州內(nèi)、哥倫比亞區(qū)及美國司法管轄權(quán)下的屬地及其他地域內(nèi)使用、消費或零售、出租、銷售或簽訂銷售合同，是以承租人、買者不使用其競爭者的商品作為條件，予以固定價格，給予回扣，折扣，如果該行為實質(zhì)上減少競爭或旨在形成商業(yè)壟斷，是非法的。”可見在搭售行為國內(nèi)管制時期，由于不同歷史階段，對搭售行為性質(zhì)的認(rèn)識也是不同的。

2.搭售行為以合理原則作為判斷基準(zhǔn)時期。隨著國際技術(shù)貿(mào)易的發(fā)展，技術(shù)貿(mào)易的進(jìn)出口總額的不斷擴大，特別是發(fā)達(dá)國家的公司一般是作為技術(shù)供方的角色，發(fā)達(dá)國家對搭售行為不再采用本身違法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而加入了“合理原則”。

所謂“合理原則”，即某種商業(yè)行為，雖然含有一定的限制禁止自由成分，但如果沒有超出商業(yè)上認(rèn)為合理限度，就不被認(rèn)為是違反了克萊頓法的行為。這條原則對于是否屬于限制性行為的認(rèn)定，引出了“合理”與“不合理”的區(qū)分。美國最高法院在1984年杰弗遜教區(qū)醫(yī)院2區(qū)訴海德一案指出，根據(jù)合理原則，搭售僅在下列情形下才可能被否決：第一，賣方在搭售商品市場中具有市場支配力；第二，賣方將獲得被搭售商品之市場支配力，此一威脅必須是重大的；第三，存在兩個獨立的、可區(qū)別的商品；在上述條件具備后，再衡量經(jīng)濟上之利弊，當(dāng)搭售之反競爭效果超過對效率之貢獻(xiàn)時，這個搭售安排將遭到禁止。實際上，搭售僅在少數(shù)案件中，比如利用搭售商品之市場勢力謀取被搭售商品之市場勢力，其對經(jīng)濟基本上是有害的。但合理原則具有下列不足：不確定性、高額的費用、冗長的期間、復(fù)雜的判斷、理論的不足。其不確定導(dǎo)致工商企業(yè)不知哪個協(xié)議或行為是非法的，這無疑增加了工商企業(yè)特別是技術(shù)引進(jìn)方的交易成本和交易風(fēng)險。

3.搭售行為以合理原則和發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)并存作為判斷基準(zhǔn)時期。隨著發(fā)展中國家在技術(shù)引進(jìn)方面力度的不斷加大，“合理原則”已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能保證發(fā)展中國家及其公司的利益。因此發(fā)展中國家在評定限制性條款問題上，大都以“發(fā)展”作為標(biāo)準(zhǔn)，即看其是否有可能形成任何依附性關(guān)系，控制受讓方企業(yè)的生產(chǎn)、技術(shù)及銷售活動，從而影響受讓方國家經(jīng)濟獨立和發(fā)展。所以，盡管有些做法不一定直接影響市場或競爭，但只要它影響本國經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展，便受到法律禁止。在發(fā)展中國家中，調(diào)整限制性條款主要是通過制定專門的技術(shù)轉(zhuǎn)讓法對國際許可合同進(jìn)行實質(zhì)性審查，在技術(shù)引進(jìn)中興利除弊，其中，審查的重點就是有關(guān)限制性條款的內(nèi)容。月發(fā)展中國家關(guān)于限制性條款評定標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展，表明了整個國際經(jīng)濟秩序以及與此相聯(lián)的國際經(jīng)濟法律制度的深刻變化是不可避免的。限制性條款的評定標(biāo)準(zhǔn)不能只是西方的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)是真正的國際標(biāo)準(zhǔn)，它不但不能只關(guān)照到西方發(fā)達(dá)國家的需要，而且也應(yīng)當(dāng)包括對發(fā)展中國家的特殊考慮。

但是，“發(fā)展”標(biāo)準(zhǔn)也有自己的局限性。首先，“發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)”主要以是否有利于本國經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展為標(biāo)準(zhǔn)。它只是片面地強調(diào)本國經(jīng)濟的發(fā)展，因而不可能成為一項國際社會能一致接受的標(biāo)準(zhǔn)。其次，這種標(biāo)準(zhǔn)比較抽象，且在審查過程中主要依靠審查機構(gòu)的自由裁量，而不以發(fā)達(dá)國家由司法機構(gòu)或準(zhǔn)司法機構(gòu)使用合理原則進(jìn)行獨立的判斷，難以保證審查質(zhì)量和效果。作為一項衡量事物的共同準(zhǔn)則，它缺乏相互性和可量性。因此，現(xiàn)階段以合理原則和發(fā)展并存作為判斷搭售行為基準(zhǔn)時期。

三、是否所有搭售行為都構(gòu)成限制性商業(yè)條款?

實踐中，是否所有搭售行為都構(gòu)成限制性商業(yè)條款或其是否具有違法性，取決于許多因素，特別是根據(jù)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，會得出不同的結(jié)論。以下簡要分析以下幾種搭售行為：

1.技術(shù)與服務(wù)的搭售。如在成套設(shè)備的技術(shù)貿(mào)易中，技術(shù)供方要求應(yīng)由其對成套設(shè)備定期保養(yǎng)，否則將不承擔(dān)保修責(zé)任。因為如果由技術(shù)受方或其在市場中自由挑選的其他公司保養(yǎng)的話，在設(shè)備發(fā)生故障時將難于區(qū)分是由于設(shè)備本身質(zhì)量問題，還是由于保養(yǎng)不當(dāng)所造成的。此種條款屬于在技術(shù)貿(mào)易中搭售服務(wù)的行為。

在技術(shù)供方定期保養(yǎng)及更換易耗零部件的費用合理的情況下，技術(shù)供方的目的僅在于控制品質(zhì)，維護(hù)搭售商品的信譽，因此無論依據(jù)“合理原則”還是“發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)”，此種搭售行為顯然不構(gòu)成限制性商業(yè)條款。但與此相反的是，在技術(shù)供方定期保養(yǎng)及更換易耗零部件的費用是高額的、不合理的情況下，此種搭售行為就構(gòu)成價格歧視，是一種用于增加技術(shù)供方利潤的便利方法。成套設(shè)備通常按統(tǒng)一價格出售。但如果能夠強迫成套設(shè)備的買主接受高額的保養(yǎng)費用，那么就可以根據(jù)成套設(shè)備的使用強度對保養(yǎng)服務(wù)實行歧視價格。

2.技術(shù)與技術(shù)搭售。如在微軟壟斷案中，微軟公司在銷售Windows系統(tǒng)時搭售了IE瀏覽器。當(dāng)用戶一旦使用網(wǎng)景公司的Navigator瀏覽器時，Windows系統(tǒng)就覆蓋它，而且微軟公司還使在Windows系統(tǒng)下使用Navigator的用戶面臨文件不安全、私密不保的危險。這些做法使得很大一部分用戶由Navigator改為IE瀏覽器。對網(wǎng)景公司而言，為了奪回失去的用戶，在商業(yè)上除了進(jìn)軍操作系統(tǒng)市場生產(chǎn)與自己的瀏覽器相容的操作系統(tǒng)外，別無它法。但是，網(wǎng)景公司想進(jìn)入操作系統(tǒng)市場談何容易。因此，微軟公司將其操作系統(tǒng)與瀏覽器的搭售是一種以制造進(jìn)入壁壘為目的的搭售。

依據(jù)“合理原則”判斷微軟公司的做法：首先，微軟公司在搭售商品操作系統(tǒng)上具有市場支配力。微軟在PC操作系統(tǒng)市場上的份額非常龐大且地位很穩(wěn)固，份額超過95％，微軟客戶沒有在商業(yè)上可行的替代品，來取代視窗操作系統(tǒng)的地位。其次，微軟公司獲得被搭售商品瀏覽器市場支配力的威脅是巨大的。自從微軟公司采取搭售等措施后，網(wǎng)景公司的瀏覽器市場份額極具下跌，直至完全在市場中消失。最后，微軟的行動嚴(yán)重?fù)p害了消費者利益、阻礙了創(chuàng)新。因此微軟公司的行為顯然構(gòu)成妨害競爭，是一種限制性商業(yè)行為。但以“發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)”則很難判斷微軟的行為是否不利于或妨礙發(fā)展中國家及其公司的經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展，這也是微軟壟斷案在美歐等國引起軒然大波，而發(fā)展中國家關(guān)注較小的原因之一。

3.技術(shù)與商品搭售。由于技術(shù)本身受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，具有壟斷性、專有性和稀缺性的特點，因此在技術(shù)貿(mào)易領(lǐng)域稀缺的技術(shù)常常與存在廣泛競爭的商品搭售，以使技術(shù)供方獲得高額利潤。如通過技術(shù)貿(mào)易推銷滯銷商品。在國際技術(shù)貿(mào)易發(fā)展的早期，一些技術(shù)供方就曾強迫那些希望買到各種稀缺技術(shù)的技術(shù)受方，在技術(shù)轉(zhuǎn)移時同時買進(jìn)若干原材料或一些很容易購得的設(shè)備。以發(fā)展中國家的“發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)”判斷：首先從國家角度，上述做法無疑不合理的增加了發(fā)展中國家外匯支出，影響了外匯收支平衡。其次從技術(shù)受方的角度，增加了不合理的技術(shù)引進(jìn)費用。因此是不利于或妨礙發(fā)展中國家及其公司的經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展，是一種違法的搭售行為。但以“合理原則”判斷，則無法明顯的證明這種搭售行為對競爭引起妨害。

綜上，由于搭售行為的復(fù)雜性，其是否構(gòu)成限制商業(yè)條款應(yīng)根據(jù)具體情況判斷。而由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家判斷的標(biāo)準(zhǔn)不同，因此即使是同種類型的搭售行為是否構(gòu)成限制性商業(yè)條款仍存在疑問。

四、對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中限制性商業(yè)條款判斷標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一

目前在對國際技術(shù)貿(mào)易中評定限制性商業(yè)條款的標(biāo)準(zhǔn)問題上，是“合理原則”與“發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)”對立。發(fā)達(dá)國家所采用的競爭標(biāo)準(zhǔn)是建立在西方自由市場經(jīng)濟理論上的，依據(jù)的理論是競爭自由的市場會自動地最合理地分配資源。但這一理論的前提是“契約自由”，可是在國際技術(shù)貿(mào)易中，發(fā)展中國家的技術(shù)受方和發(fā)達(dá)國家的技術(shù)供方在交易時并無“契約自由”可言。由于歷史的原因，發(fā)展中國家經(jīng)濟、技術(shù)落后，迫切需要引進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)以促進(jìn)本國工業(yè)化的進(jìn)程。由于雙方實力地位懸殊，發(fā)展中國家的技術(shù)受讓方為了盡快引進(jìn)所需技術(shù)，常常是不得不接受發(fā)達(dá)國家的技術(shù)供方提出的交易條件，而對發(fā)展中國家來說，這些條件往往是非?？量痰?、不合理的限制性條款。顯然，在這樣一種近于支配與依附的關(guān)系中，對發(fā)展中國家而言不可能有真正的契約自由。因此，如果一味適用競爭標(biāo)準(zhǔn)，是不合理的。

可是，國際技術(shù)貿(mào)易的全球性必然要求其法律上的評定標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的。任何雙重標(biāo)準(zhǔn)都是不現(xiàn)實的，也不符合廣大發(fā)展中國家的最終利益。因此這一評定標(biāo)準(zhǔn)不可能是簡單的劃一，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)兩種標(biāo)準(zhǔn)同時存在的合理性，兼采“競爭”與“發(fā)展”標(biāo)準(zhǔn)，堅持平等互利，強調(diào)南北合作共謀發(fā)展。首先，兩種標(biāo)準(zhǔn)同時存在正是兩者對各種限制性商業(yè)條款不能完全涵蓋的體現(xiàn)。正如前文所述，各種限制性商業(yè)條款類型紛繁復(fù)雜，僅以搭售行為為例兩種標(biāo)準(zhǔn)就不能完全涵蓋，偏重一方面而忽視另一方面所定的標(biāo)準(zhǔn)難免造成利益的嚴(yán)重失衡，應(yīng)綜合兩方面的標(biāo)準(zhǔn)才能對合理性做出適當(dāng)?shù)脑u定。其次，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在限制性條款評定標(biāo)準(zhǔn)問題上的分歧所反映的正是雙方在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中不同國家經(jīng)濟利益的根本沖突，在目前的形勢下，任何一方都不會向?qū)Ψ捷p易做出妥協(xié)。因此，我們必須承認(rèn)差別的存在，承認(rèn)對立的統(tǒng)一。只有在此基礎(chǔ)上，才能逐步實現(xiàn)廣大發(fā)展中國家要求改革國際法律秩序、改善國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓條件的時代潮流的要求，又能承繼了西方經(jīng)濟理論中某些合理的成份，有利于促進(jìn)國際技術(shù)貿(mào)易的發(fā)展。