構建符合國情的金融監管

務院今年3月明確提出，到2020年要把上海建成國際化金融中心。構建過程中，如何完善金融犯罪懲治的體制機制?如何在與國際接軌同時，有效實現符合經濟發展現實和政治文化傳統的積極互動?就此，上海市社會科學院法學所所長顧肖榮在明于上海舉行的“金融犯罪的懲治與防范研討會”期間，接受了本刊專訪。

檢察風云：金融國際化是目前大家公認的事實，那么在金融犯罪的懲治與防范方面一定也存在遵循國際化規約的問題，我國在這方面的進展如何?

顧肖榮：談國際化背景下的金融犯罪懲治，好像是個很抽象的概念。實際上和我們的生活關系密切。我先舉個身邊的例子。

幾年前，一個在英國留學的中國學生在互聯網上買東西，信用卡的信息被盜，被人劃走了500多英鎊。就這么個簡單的案子，但被害人是個中國人，信用卡的發卡行和竊取資料地點在英國，信用卡消費用款地卻在德國，行為人是個意大利人。在這個案件中，就產生了一系列涉及懲治規約的問題。首先，這位中國被害人應該向誰報案?是英國，還是中國的警方?或者應該先向英國的發卡行報案，再由英國發卡行向英國警方報案?這個犯罪分子是在第三國德國使用信用卡消費的，被德國警察抓獲了，英國和中國的司法機關能不能要求將這個犯罪分子引渡到英國或中國審判?接下來，審判時應該依據哪國的法律?中國、德國，還是英國?如果在中國審判，關于竊取他人信用卡信息的刑法條文與英國、德國的不一樣怎么辦?如果被害人要求民事賠償，又該按照怎樣的標準獲得救濟呢?

這個案例可以看出，金融犯罪的國際化引發了一系列法律上的程序和實體問題。如今金融全球化迅猛發展，需要我們做出迅速有效地反應。而加強國內刑事立法對涉外刑事案件的有效適用，加強國家之間的合作，這是金融犯罪懲治規制國際化運作的兩個關鍵環節。

從制度選擇上，我國選擇了積極參與的態度，作為聯合國常任理事國之一參與國際社會合作控制經濟犯罪，特別是金融犯罪的行動，從規則、制度和機制層面都采取了許多措施。在規則層面，1988年以來，我國先后加入《聯合國禁毒公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》等等。根據這些公約規定的義務，也參照有關國際性示范文件的精神，制定了一系列國內打擊金融犯罪的法律法規。

檢察風云：與國際接軌，往往就涉及如何面對國情以及傳統做法觀念等問題，您認為就懲治金融犯罪來講，應該如何實現二者的統一?

顧肖榮：在金融刑罰建設上，除了選擇積極參與國際化進程，接受相關國際標準，構建相應的體制機制外，仍需注意保持自己長期以來形成的，在實踐中被證明行之有效的制度和傳統。

以集中整治專項活動為例吧，目前在理論和實務界對這一舉措的爭論都比較大。有人認為，這是一種“運動”式的執法活動，往往治標不治本。而且恐怕也不符合很多西方發達國家的邏輯。而我認為，目前至少在金融犯罪的懲治方面，專項整治還是相當必要的。拿打擊非法證券活動來說，幾年前，未上市公司股權轉讓仍是一個金融監管中的“灰色地帶”，事端頻發，從發達城市向中西部地區蔓延。2006初，全國首例經營未上市公司股權轉移案件發生在上海。由浦東新區人民檢察院查辦。直到案件進入起訴階段，有關上市公司股權轉移是否合法，仍是爭執不下的焦點。我當時還被邀請參加了關于這個案件的研討會。后來，這案子得到國家證監會的認可后才最終判決。

這之后，2006年12月，國務院辦公廳下發文件，對打擊非法證券活動的組織體系、政策界限、執法標準、善后處理等各方面做出了進一步明確。同時成立了中國證監會牽頭，公安部、工商總局、人民銀行、銀監會以及最高人民法院、最高人民檢察院等有關部門參加的整治非法證券活動的協調小組。

到2008年1月，最高人民檢察院、最高人民法院、公安部、中國證監會四部門聯合下發《關于整治非法證券活動有關問題的通知》，對公司或公司股東向社會公眾擅自轉讓股東的行為做了界定；規定擅自發行股票的，可以依照不同的犯罪事實，按照刑法分則的規定，分別追究擅自發行股票罪、非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪等等。

官方統計，2008年初截止到2008年1月，中國證監會系統處理涉及非法證券活動的來信來訪一共是931件。比2007年同期下降了30％。而且，投訴反應的活動也多半發生在2007年或者更早以前，當年發生的只占總投訴量的3％左右。像金園汽車集資詐騙案、華財信達非法經營案、美國第一聯邦北京代表處非法經營案這些重大金融案件都是在行政執法和司法機關共同努力下查處的。

更主要的是，在專項整治活動期間，證監會相關業務部門根據公安部門和司法機關的要求，對非法證券活動做出性質認定的將近120件。整治非法證券活動的協作機制和長效機制也在這期間建立起來了，證券臨管系統、各有關部門和地方政府的職責也漸漸明確了。

所以，就打擊非法證券專項整治行動實施三年的情況看，不但“有始有終”，而且“治標又注重治本”。這是符合中國國情的一種制度創新，也符合金融犯罪類型更新快的特點。

檢察風云：按您的說法，金融犯罪懲治遵循國際化標準的同時，要兼顧國情，那么具體到我國的經濟現狀，金融犯罪的懲治措施和理念應該如何與之協調互動呢?

顧肖榮：在經濟全球化的背景下，多數國家都會選擇加入有關經濟貿易和金融公約，接受國際共同的法律標準。但是，各國在加入國際公約適用國際標準時，往往都有一個接受、保留、選擇和逐步擴大范圍的過程。這個過程中，按照選擇性適用理論，當地的人文準則和制度能力往往發揮關鍵作用。

具體到我國，改革開放30年，盡管中國經濟社會有了很大的發展，但仍處于社會主義初級階段，所以不可能用發達國家的模式來解決我們的問題。而且，我國金融刑法領域有很多罪名采用“空白罪狀”的形式，所以與金融監管制度密切相關。發達國家的金融監管已經走過了金融自由化發展、廣泛的金融監管、從管制到自由化的回歸以及安全與效率并重四個時期，目前出現的金融監管改革實際上是經歷第五個時期演進的過程。我國的金融監管制度具體屬于哪個時期，現在也是見仁見智。有人強調仿效“成熟”的金融監管體制。但其實這種體制本身也一直在變動，很難一勞永逸地找到一個發達國家的范例來照搬。只能根據我們的歷史背景、傳統、政治、文化因素探索符合我國國情的金融監管和金融刑罰制度。

這里我想提到一個“選擇性打擊”的概念，就是打擊犯罪，特別是金融犯罪時，并不是對所有符合構成要件的行為都進行打擊，而是選擇其中的一部分打擊。這種情況在打擊內幕交易和操縱證券期貨市場等金融犯罪時比較突出。這個觀點是一位長期從事經偵工作的老公安同事提出的。聽上去好像和我們一向說的嚴格執法相悖，而我認為。它不僅是對我國實際工作的客觀概括，實際上在很多國家甚至像日本、美國等發達國家也存在這個問題。就拿內幕交易的法律說吧，到2003年年底，大多數國家都制定了禁止內幕交易的法律，但實際執法中，發生內幕交易訴訟案件的國家到2002年只有30多個國家或地區。就已經發生的內幕交易案件來說，既有刑事訴訟，也有民事訴訟案件，真正給內幕交易行為定罪的，卻少得可憐。我做過一次統計，以日本為例，從1988年到1998年10年間，只有11起內幕交易刑事訴訟案件，平均每年一件；從1980年到1994年的15年期間，英國有23起，平均每年不到2件；而且處罰力度也都很小，幾乎沒有處以自由刑實刑的。這實際上也是選擇性打擊的結果。

當然。要強調的是這種選擇性打擊并不一種制度性安排，而是一種行動方式或方法，是從長期的司法實踐中總結出來的經驗認識。這種經驗認識反作用到法律工作者身上，產生一定的導向作用。我們現在對很多罪行實行“零容忍”、“無差別打擊”，比如故意殺人、綁架等嚴重危害公民生命權和財產權的刑事犯罪，這是必要的。但對于金融領域的犯罪，我認為還是應該有所不同。例如，按照最高人民檢察院和公安部2008年3月5日《關于經濟犯罪案件追訴標準補充規定》第三條，實施內幕交易“買入和賣出證券，成交額累計在50萬元以上的”，就要追究刑事責任，但實際情況是，按內幕交易罪名追究刑事責任的真實案件，被告人的累計成交額往往達到幾千萬元，數億元甚至數十億元以上。