海峽兩岸抵押制度比較分析

摘 要:隨著海峽兩岸法律文化交流的進一步深入，對兩岸各種專門法律制度進行比較研究便成為法律界研究和關注的熱點。本文將擔保物權中最為重要的抵押制度作為比較分析的對象，從立法背景和體例、抵押權標的物的范圍、抵押登記制度、抵押權的效力和實現以及兩岸的特色制度等方面對海峽兩岸抵押制度進行了比較分析，指出了各自規定的利弊和立法技術的優劣，從而為完善我國抵押制度提出了建議。

關鍵詞:海峽兩岸;抵押制度;比較

中圖分類號:D92 文獻標志碼:A文章編號:1002—2589(2009)28—0053—03

抵押制度是羅馬法以來近現代各國和地區民法中最重要的擔保物權制度。這一制度能有效地保障債權、擴大融資、促進經濟發展。1995年《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》) 在大陸頒布施行，從而使大陸的抵押制度得到全面系統的規范。而早在1963年，臺灣就頒布了《動產擔保交易法》，并于1965年施行。臺灣這部擔保特別法的規定，使臺灣地區的抵押制度更臻完備。抵押制度作為擔保物權制度中最為重要的制度之一，在經濟社會生活中起著不可或缺的重要作用。它將物的交換價值和使用價值發揮得淋漓盡致。本文試圖通過對已成體系的大陸抵押制度與早已施行三十多年的臺灣抵押制度作比較分析，對兩者優劣予以衡量，以期獲得對完善大陸抵押立法和進一步發揮抵押制度融通資金和擔保債權實現功能的有益認識。

一、立法背景、思想和體例的比較分析

大陸抵押制度乃至整個擔保物權制度的正式立法，肇始于1986年通過的《民法通則》。其中，涉及抵押制度的只有第89條“債務履行的擔保方式”之(二)。其后，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》對抵押合同的訂立、抵押物滅失、毀損之責任承擔，抵押物之讓與以及優先受償權等作了籠統性規定。此時的抵押制度，實質上是深受蘇俄民法典“抵押與質押合而為一”影響的“廣義抵押”。該制度由于籠統含糊，容易造成誤解，不具有操作性，愈發顯得滯后。1995年大陸制定了擔保法，該法果斷摒棄了《民法通則》的做法，并列規定了抵押權和質權以及留置權等擔保物權，而且內容上較細、容易操作，標志著我國擔保物權制度業已獲得了較大程度的完善[2]。當今臺灣地區施行的民法典，原本是舊中國國民黨政府參酌大陸法系各國民法的有關內容，從實際出發制定的，其抵押制度受《德國民法典》影響很大，只規定了不動產抵押及某些以準物權為標的的抵押。后來臺灣地區的經濟起飛面臨資金融通的難題，傳統的不動產抵押制度以債權保全為主要目標且能力有限。而傳統的動產擔保制度，即質押制度，盡管有助于保障債權，但是“至其缺點，對債權人言，占有標的物須負保管責任，增加費用;對債務人言，移轉占有，喪失對標的物的使用，收益……在工商業社會，為設定動產質權，必須移轉機器設備等生產工具，對雙方當事人均屬不利，有待突破”[3]，經過一系列努力，最終于1963年，繼受美國法，制定了《動產擔保交易法》(以下簡稱“63年法”)，建立了動產抵押制度。由上可以看出海峽兩岸抵押制度，尤其是動產抵押制度，都是為了促進資金融通，市場流通以適應商品經濟發展需要而建立的，債權擔保是手段，目的則是促進經濟發展。

從立法體例上看，臺灣《民法典》規定了不動產抵押和抵押的基本制度，而《動產擔保交易法》則規定了動產抵押及其相關制度。臺灣《民法典》共使用24條(第860條至第883條)，規定不動產抵押制度，而《動產擔保交易法》共使用11條(第15條至第25條)規定動產抵押具體制度，條文總數共35條。大陸《民法通則》只在第86條第2款原則規定了抵押制度，而具體的抵押制度則由《擔保法》(第33條至第62條)加以規定，條目總數為30條。海峽兩岸規定抵押制度的條文篇幅基本相當。體例上盡管海峽兩岸都是在民法之外單行特別立法，但大陸抵押制度的規定相對簡明，而臺灣則相對繁雜。因臺灣《動產擔保法》不僅規定了動產抵押制度，還包括附條件買賣和信托占有兩種制度。當然，這也是臺灣繼受美國法的一種變通辦法，其優點是保持動產抵押制度發展的輕便，同時又能保持民法典之穩定。而大陸目前仍無民法典，這樣通過《擔保法》的民事特別法的形式規定包括抵押制度在內的擔保物權制度，有著更多借鑒、吸收最新立法實踐的便利，為日后大陸民法典物權篇的制定做好準備。

二、抵押權標的物范圍的比較分析

臺灣民法典物權篇中關于抵押物的范圍限定為不動產。這里的不動產是指不能移動之財產，即土地及其定著物。這一不動產概念的界定相當徹底。根據臺灣《動產擔保交易法》第4條規定，臺灣動產抵押權標的物包括了除不動產以外的幾乎所有的生產資料和消費資料，其范圍之明確和廣泛確能滿足社會融通資金之目的。大陸《擔保法》對抵押權標的物范圍的規定則顯得零亂而繁雜。在抵押制度一章中，通篇未使用動產和不動產這兩個如此經濟的法律用語。這不僅使這一對概念經濟價值被浪費，同時亦使得抵押權標的物范圍的列舉難免捉襟見肘，顯得不夠嚴謹和科學，這是抵押制度在立法上的一大缺陷。大陸《擔保法》第34條規定，“下列財產可以抵押:(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;(3)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物;(4)抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產;(5)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;(6)依法可以抵押的其他財產。”大陸法的這種列舉方法與臺灣立法相比較，顯見大陸在立法技術上的不成熟和雜亂。另外，大陸《擔保法》還對抵押權擔保物的范圍作了禁止性的規定，即列舉了不得抵押的若干財產。這樣的規定對突出不得抵押的財產有一定意義，但問題是未被禁止為抵押權標的物的財產，又未被列舉為允許作為抵押權標的物的財產，能否認為符合抵押制度的立法宗旨，如果一旦出現以這類財產作抵押，大陸的抵押制度顯然是不能給予明確的答案的。這應該說也是抵押權標的物范圍在立法上的一個不足。總之，在抵押權標的物的范圍上，大陸還需進一步完善。

三、抵押登記制度比較分析

在傳統物權法上，不動產物權是以登記為公示方法，而動產質權則以交付為公示方法。但以不轉移占有為特征的動產抵押制度，如何解決其公示問題則是動產抵押制度比較關鍵的問題。臺灣與大陸關于不動產抵押登記制度的規定基本上是一致的，即對不動產抵押契約都采取了成立要件主義的立法例并相適應地設立了登記要件制度(《擔保法》第41條、臺《民法典》第758條)[4]。而對于動產海峽兩岸之規定則有所不同。大陸對于部分動產(《擔保法》第42條)采用登記生效主義，即對《擔保法》第42條規定的動產，其抵押合同自登記之日起生效，亦即登記與否作為這些動產抵押能否生效的要件。而除第42條規定以外的動產則采用“書面成立，登記對抗主義”。臺灣《動產擔保交易法》則對動產抵押一律采取“書面成立，登記對抗主義”。兩者比較，顯然臺灣抵押登記制度更為嚴謹、科學;大陸對此卻不夠嚴謹，有悖登記制度立法的趨勢。大陸之所以作如此規定，是因大陸實行的社會經濟制度和大陸由計劃經濟向市場經濟轉變過程中人們法治觀念仍很欠缺有關。臺灣《動產擔保交易法》第5條規定，“動產擔保交易，應以書面訂立契約，非經登記不得對抗善意第三人”。而大陸《擔保法》第43條規定，“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”大陸《擔保法》在該條中規定的第三人，是善意還是惡意，亦或兩者皆是;是有償取得還是無償取得，亦或是皆可，這是大陸立法需加以改進和完善的地方。另外，臺灣動產登記規定了有效區域和有效期間，大陸卻無此規定。關于有效區域問題實為一個現實問題，需加以規范。但對有效期間之規定，臺灣學者亦提出不同看法，大陸應審慎對待。

四、抵押權效力和實現的比較分析

抵押權效力是指包括抵押擔保的范圍、抵押權對抵押物的效力以及抵押權對與抵押物有關的其他財產權的影響力[5]。海峽兩岸在抵押權的規定上也基本一致。大陸《擔保法》第46條規定，抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同有約定的，按照約定。臺《民法典》第861條規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限。由上可知，大陸與臺灣在抵押擔保的范圍上幾乎是沒有差異的。在抵押權對抵押物的效力問題上，臺《民法典》第862條規定:抵押權之效力，及于抵押物之從物與從權利。臺《民法典》第863條、第864條亦規定了抵押物之效力及于抵押物扣押后由抵押物分離的天然孳息和法定孳息。但使抵押權效力及于法定孳息須由抵押權人在抵押物扣留后通知法定孳息之義務人。大陸《擔保法》第47條也作了相同的規定。可以說，兩岸在抵押權對抵押物效力上的認識和規定完全一致。在抵押權效力對與抵押物有關的其他財產權上，臺《民法典》第866條規定:不動產所有人，設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利。但其抵押權不受影響。第867條規定:不動產所有人設定抵押權后，得將不動產轉讓與他人。但其抵押權不因此受影響。大陸《擔保法》第48、第49條也作了類似的規定。但總體上看，大陸在抵押權效力對與抵押物有關的其他財產權問題上較多地規定了限定條件，而臺灣未作過多限制。大陸這樣的規定更有利于保護抵押權人與抵押物的受讓人。而臺灣的規定更有利于抵押人。

關于抵押權的實現，大陸規定了實現抵押權的三種方式，即:當事人協議以抵押物折價，拍賣或變價使抵押權人優先受償。而臺灣只規定對抵押物拍賣一種方式。顯然大陸對此規定更具靈活性，而臺灣的規定更利于抵押物通過競價實現其最大貨幣價值，從而使抵押人的利益受到保護[6]。

關于抵押權的次序變化原則，大陸和臺灣都缺乏明文規定。但實務上，臺灣采用“次序升進原則”的立法例。所謂次序升進原則是指次序在先的抵押權消滅后，次序在后的抵押權當然升至其地位[7]。國際上還有另一立法例，即次序固定原則的立法例，如德國、瑞士。所謂次序固定原則是指有獨立價值的不同次序的抵押權，當一方面的債權消滅時，其抵押權移屬于所有人。其實質是先一次序抵押權因其所擔保的債權消滅而移轉于所有人，不許后次序抵押權升進。我國學者認為，比較兩種立法例之優劣，我國大陸應采納次序固定原則。因為采用次序固定原則，更有利于充分發揮抵押物的價值，并能增強債務人的融資能力。依次序固定原則的規定，前次序抵押權所擔保的債權因清償、抵銷等原因消滅后，該抵押權便移轉歸抵押人享有，形成不保有債權的所有人抵押。當抵押人具有所有人抵押權時，如果抵押物被其他抵押權人實現抵押權如拍賣，抵押人對其上有所有人抵押權的價值享有優先受償權，被行使優先受償權的抵押物價值變為所有人的一般財產。抵押物所有人也可以將自己享有的所有人抵押權讓與第三人(所有人抵押權被讓與第三人后，其性質變為普通抵押權)，作為抵押人對第三人債權的擔保，這又為抵押物所有人增添了一個有效的融資條件。

五、特色制度之比較

1.大陸具有特色的規定為最高額抵押和抵押物為國有土地使用權的問題[8]。

大陸《擔保法》第三章第五節專門規定了“最高額抵押”，它突破了傳統抵押權所具有的附從性和特定性的兩重特征，而適應了為擔保長期繼續性交易或融資所生債權的需要，促進了工商業交易和金融。臺灣地區民法典尚無此規定。63年法中第16條設定了動產的最高額抵押。有學者認為，最高額抵押“實質是我國從保全抵押為中心構造的擔保物權機制向以投資抵押為中心構造的抵押機制邁進的一重要里程碑”。

大陸土地使用權可以為抵押物，國有土地使用權作為抵押物由于國有土地使用權的取得方式不同而有特殊規定，如大陸擔保法第56條規定，“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權。”臺灣地區抵押制度中則不存在這個問題。

2.臺灣具有特色的規定為共同抵押、抵押人在抵押物上其他權利之設定以及善意第三人之請求賠償權[9]。

臺灣地區民法典第875條規定，“為同一債權之擔保，于數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償”，學說上謂之“連帶抵押”，大陸擔保法對此無明確、系統的規定。此為大陸擔保法之缺陷。臺灣地區民法典第860條規定，“不動產所有人，設定抵押權后，于同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響”，此乃為了發揮抵押物的各方面價值與功用，63年法中沒有規定，但依法理，顯然如此。大陸擔保法中無此明文規定。臺灣地區63年法中第17條有此規定，“第三人善意有償取得抵押物者，經抵押權人追蹤占有后，得向債務人或受款人請求損害賠償。”大陸擔保法第165條盡管認為“轉讓行為無效”，但未明文規定該無效轉讓行為造成的損害由誰承擔責任，因而不如臺灣地區法規定得明確。

六、結語

綜上所述，在不斷深化社會主義市場經濟建設的今天，法律作為一種為經濟建設保駕護航的有力武器，應當能適時地順應經濟發展的步伐和要求。抵押制度作為一項法律制度，亦應起其促進經濟發展和規范、保護交易安全的效能。對于海峽兩岸抵押制度，雖然存在于不同的社會制度，但在為市場經濟服務的功能方面有其深刻的互通和相同之處。對市場經濟已經發展有相當高度的臺灣地區，其在抵押制度上積極的困素可以作為大陸進一步完善該制度的借鑒。而事實上在大陸的民法領域，臺灣地區的合理的科學的民法立法和實踐的研究成果已在某種程度上為大陸學術界所吸收。并且，法律研究的交流也為兩岸之間的進一步交流創造了一個橋梁。

參考文獻:

[1][6]王澤鑒.動產擔保制度與經濟發展[G]//梁慧星.民商法論叢:第2卷.北京:法律出版社，1994:93.

[2][9]周勇，曾培芳.海峽兩岸抵押制度比較研究[J].南京理工大學學報，2000，(2):47.

[3]史尚寬.物權法論[M].北京:中國政法大學出版社，2000:254.

[4]王瑩，杜學毅.關于完善我國抵押制度的立法探究[J].河北法學，1997，(3).

[5][6]王瑩，杜學毅.關于完善我國抵押制度的立法探究[J].河北法學，1997，(3):23-24.

[7]孫玉松.海峽兩岸抵押制度比較研究[J].揚州大學學報:人文社會科學版，1999，(3):74-76.

[8]史均，王謹.完善我國抵押制度的幾點立法思考[J].中國法學，1997，(4):45.