論我國董事的義務

李雪松

摘要隨著社會的發展,對董事注意義務的規定已不僅僅是保護董事的經營決策權,而且切實關系到公司的利益。在董事遵守其法定義務的情況下,董事行為的法律后果由公司享有和承擔。但在公司所有權與經營權分離的情況下,若違反法定義務的董事的行為也由公司承擔其法律后果,必然放任和縱容董事的不良行為和不法行為,對公司的利益不利。本文通過對董事義務內容的論述,探討我國不重視董事注意義務的根源,并提出有關完善的建議。

關鍵詞注意義務 忠實及善管義務 違反的責任

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-365-02

董事會是我國公司中的必設機關,不得隨意變更和撤消,一般由股東會選舉產生可以是股東也可以是非股東,根據我國公司法規定董事都有必須遵守公司美中不足中的規定,積極做好自己應盡的義務。但我國董事義務中出現的缺陷,不能完善董事在公司中應盡的義務,下面就自己的視野范圍內,對公司董事義務中出現的問題做進一步的探討。

一、董事注意義務的表現形式

董事的注意義務要求董事在經營過程中應對法律諸如公司法、合同法等有充分的了解并遵照執行,董事必須嚴格遵守公司章程,做到不越權,能勤勉地履行職責,按法律和公司章程的規定參與董事會會議,對參與決策的事項有充分的了解,必要時作細致的調查。

(一)董事在對公司經營管理過程中必須嚴格遵守各項法律、法規規定

遵守法律規定,是董事注意義務最基本的要求,在董事行為違法的情況下,董事應對公司所遭受的損害承擔賠償責任。董事遵守法律的義務應從這樣幾方面理解:第一,董事在從事經營管理進行決策時,必須遵守一切制定法的規定,確保公司的利益不致受損;第二,董事在代表公司從事經營活動時,不得侵犯他人的合法權益;第三,董事個人對其他董事已經實施或正在實施的違法行為有義務予以糾正,而不應盲從;第四,董事有義務對法律規定作充分的了解,對交易對方實施的違法行為予以辨別,盡量避免公司的損失;第五,董事所應遵守的法律規定的范圍不僅限于法律、行政法規,還應包括各種部門規章、地方性法規和一些部門的指導性意見、格式文本。

(二)董事應在公司章程規定的范圍內從事活動

公司章程是公司內部各利益主體之間的契約,是公司的“憲法”,董事在履行職責時應嚴格遵守其規定,按公司的目的實施經營活動,按章程規定的內容和程序行使權力。有限責任公司章程的制定者是公司的所有股東會。而董事是由股東會選舉產生的。所以,董事必須在公司章程規定的范圍內從事活動。

(三)董事不得越權履行職責

董事不得越權行為的義務包括兩個方面:一方面董事必須遵守公司章程規定的公司目的條款,不得超越公司本身的權力而從事經營活動,簡單地講,董事應在公司的經營范圍內代表公司開展經營活動;另一方面,董事只能在公司法、公司章程和股東會授權的范圍內從事經營活動,在法律、章程或股東會決議沒有明確授權的情況下,董事行為對公司造成的損害,董事負有賠償責任。

二、董事忠實及善管義務

(一)關于董事的忠實義務

指董事應當忠誠于公司和股東利益,在職權范圍內以公司利益為出發點行使權利,嚴格避免自身利益與公司利益沖突。董事的忠實義務開始于受聘之時,但并沒有終止于離任或解聘之時,而是一直延續到離任或解聘之后(如其中的保密義務和競業禁止義務)

董事的忠實義務具體包括以下五種情形:

1.董事負有保證所披露信息真實、準確、完整的義務

(1)受聘過程中的信息披露與報告義務。董事在受聘的過程中負有忠實義務,即有忠實地向股東會披露自己是否符合董事任職資格義務,并且有義務保證所提供的有關信息和資料真實、完整。

(2)公司經營過程中的信息披露義務。上市公司董事應當保證公司信息披露真實、準確、完整,沒有虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏,并在公告顯要位置載明前述保證。董事不能保證公告內容真實、準確、完整的,應當在公告中作出聲明并說明理由。對證券市場虛假陳述負有責任的董事對于投資人因虛假陳述所造成的損失負有賠償責任。

2.董事與公司開展利益沖突交易時的忠實義務

董事應將公司利益的最大化作為其履行職務的出發點和歸宿。如果董事直接或間接地從事與公司利益有沖突的交易,就容易損害公司的利益。因此各國立法都對董事與公司之間開展利益沖突的交易加以嚴格限制。這里所說的利益沖突的交易,既包括董事直接與公司進行的交易,也包括董事間接地與公司進行的交易,還包括與董事有利害關系的第三人與公司的交易。我國公司法僅規定除公司章程或股東會同意外,董事不得同本公司訂立合同或進行交易。

在我國,現行公司法對于董事違反本義務同公司訂立合同或進行交易的法律后果規定的不明確。在此種利益沖突的情形下,該交易并非無效而是可由公司撤銷的行為。

3.董事的競業禁止義務

我國公司法第61條第1款規定:董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。我國《公司法》對涉及董事利益沖突交易僅有原則性規定,例如第59條第1款規定:董事。監事、經理應當遵守公司章程,忠實履行職務,維護公司利益,不得利用在公司的地位和職權為自己牟取私利。第61條第2款規定:董事、經理除公司章程或者股東會同意外,不得同本公司訂立合同或者進行交易。《股份有限公司規范意見》第62條規定,董事不得從事與本公司有競爭或損害本公司利益的活動從事上述營業或活動的,所得收入應當歸公司所有。可以看出,在我國董事違反該義務的后果并非競業行為無效,而是應將競業行為所得收入歸入公司。

對于董事違反該義務的責任,應將禁止董事篡奪公司機會之義務并入禁止董事進行競業的義務之中而完善董事的競業禁止義務,即賦予公司有權行使歸入權,即有權將董事(下轉第386頁)(上接第365頁)篡奪公司機會所得的收入歸入公司所有,若給公司造成的損失大于其取得的收入的,董事還應賠償其差額部分。

4.保密義務

我國《公司法》第62條規定:董事、監事、經理除依照法律規定或者股東會的同意外,不得泄露公司秘密。

董事違反該義務的責任是負責賠償公司所造成的損失。為了便于操作,公司與董事之間應通過簽訂勞動合同的方式將該法定義務細化,應對公司秘密的范圍及違約賠償方式、損失計算方法加以明確。

(二)關于董事的善管義務

指董事在管理公司事務時,應勤勉盡責,以作為董事理應具備的知識技能和經驗積極努力地履行職責,督促公司遵守法律、法規、規章和公司章程,盡力保護公司及股東的權益。

法律強調董事應具備一定的技能并負有行事謹慎的義務。董事在處理公司業務時,其謹慎程度應當等同于一個正常人在處理自己事務時的謹慎程度。董事應當具有符合一般正常人對董事職位所期望擁有的技能和經驗,如果一個董事擁有特殊的技能和經驗,則人們對他的預期應當比一般的董事高。

三、董事違反其義務所應承擔的民事責任

因董事違反法定義務的內容、形式以及嚴重程度的不同,董事違反法定義務可能引起的法律責任有三種類型:民事責任、行政責任和刑事責任。我國現行法律(如公司法、破產法、證券法)關于董事的行政責任及刑事責任規定的內容比較詳細,而對董事應承擔的民事責任規定得不夠細致明確。董事因違反義務可能承擔的個人民事責任形態主要有:

第一,停止侵害。適用于具有持續性特征的正在進行的侵害行為,如董事侵占或濫用公司財產的行為正在進行。可與其他責任形態并用。

第二,沒收違法所得。主要適用于董事違反對公司所負的忠實義務的場合,如從事與公司業務相競爭的業務,與公司進行抵觸利益交易及不正當地利用公司機會等。

第三,向公司返還財產。適用于董事侵占公司財產,董事與公司進行利益抵觸交易從而不當獲得公司財產;董事利用公司機會獲得本應由公司獲得的財產;董事因違法要求公司提供擔保或貸予金錢而獲得的財產。

第四,宣告違法合同無效。適用于董事與公司進行抵觸性交易或董事不當利用公司機會的場合。

第五,取消違法擔保。適用于公司違法對董事提供擔保的場合。

第六,賠償損失。賠償公司所受的損失,是一種主要責任形態,可與其他責任形態并用。董事要為董事會的決策和公司的經營承擔集體和個人責任,在我國,依據公司法的規定,董事應當為董事會的決議承擔責任。董事會決議違反法律、行政法規或者公司的章程,致使公司遭受嚴重損失的,參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的,該董事可以免除責任。

我國關于董事責任和義務體系方面規定得還過于簡單,應進一步明確董事的義務體系并規定與該義務體系相應的責任體系,主要是完善董事的民事責任體系。總之,完善董事的義務體系,明確和強化董事的個人責任,是完善我國法人治理結構的需要,是健全現代市場經濟社會信用體系、維護誠信秩序的需要。對于修改我國的公司法、證券法及破產法所涉及的董事的義務和責任的完善也有重要的理論和現實意義。

參考文獻:

[1]王保樹,崔勤之.中國公司法原理.社會科學文獻出版社.1998.

[2]段厚省.論董事責任.網文.

[3]劉俊海.股份有限公司股東權的保護.法律出版社.2004年版.