上市公司不公平關聯交易的法律效力初探

時 晉

摘要上市公司與控股股東間的關聯交易隱含著巨大利益沖突和法律風險。法律并不禁止關聯交易,但需要對關聯交易的公平性加以規制。公平性包括交易條件的公平和決策程序的公正。在《公司法》層面,違反決策程序公正的關聯交易決議是可撤銷的;而在《合同法》層面,一項交易條件顯失公平的關聯交易合同,也是可撤銷的。

關鍵詞關聯交易 公平性 撤銷權

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-389-02

一、關聯交易概述

關聯交易是指公司與關聯人之間發生的交易行為。按照我國《公司法》的規定,關聯交易是指控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人與其直接或者間接控制的企業之間的交易。關聯交易本身是一種常見的商業現象,借由關聯交易,公司之間可以節約交易成本和特定的生產成本等多種正當的經營目的①。但同時關聯交易也隱含著巨大的法律風險和利益沖突。因為“公司的控股股東、董事、監事和高級管理人對公司等主體負有忠實義務,這要求他們在其職位上只為尋求公司的最大利益而行事;但在關聯交易中,作為與公司交易的相對人,又會為自己的直接或間接利益而算計”②;此種利益沖突可能會使交易結果對于公司或公司的少數派股東而言是不公平的。

由于歷史原因,我國很多上市公司在資產權屬、業務流程上缺乏完整性,因而與其控股股東等關聯方之間的交易普遍存在。實證分析和案例研究也表明,不公平的關聯銷售、對外擔保甚至占用上市公司資金等不公平關聯交易行為時有發生。法律與金融的交叉研究則證實了法律和其他治理機制對公司少數派股東的保護越完善,資本市場越發達,公司的融資成本也越低③。正是在這一意義上,本文認為:對不公平關聯交易的治理是一個關系證券市場發展的重要問題;這一治理過程不僅僅是證券監管部門自上而下的,行政命令式的“治理整頓”,而更應通過少數派股東以訴訟維護自身權利等方式來實現。

二、關聯交易的公平性:公司法的程序性規制

法律并不禁止關聯交易,而是對關聯交易的公平性加以規制,包括交易條件的公平和決策程序的公正。交易條件公平通常要求關聯交易所涉及的價格等要件與同類商品或服務在競爭性市場上的價格等要件具有可比性;決策程序公正則意味著需要綜合考察關聯交易事項的提出、信息披露、表決過程等方面是否符合法律和公司章程的規定。

我國《公司法》在原則層面要求“公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程,依法行使股東權利,不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益”,該條款在一般層面上確立了控股股東的忠實義務。針對關聯交易的規范,則以禁止性條款的形式規定“控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益”;違反該條款,應對公司承擔賠償責任。

在公司法對于上市公司關聯交易的決策程序規制,主要是表決權排除規則。對于需經董事會表決通過的關聯交易事項而言,若董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的,不得對該項決議行使表決權,也不得代理其他董事行使表決權。在此情形下的董事會會議,由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行,董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的,則應將該事項提交上市公司股東大會審議。根據前述公司法對關聯關系人的規定,上市公司董事若同時在上市公司的控股法人股東擔任董事、監事或高級管理人,則其表決權應在關聯交易中被排除。

對于上市公司股東大會的表決,《上市公司股東大會規范意見》和《上市公司章程指引》都規定了股東大會就關聯交易進行表決時,涉及關聯交易的各股東,應當回避表決,上述股東所持表決權不應計入出席股東大會有表決權的股份總數。雖然上述規范性文件的條款并不具有法律上的強制力,但在實踐中會上市公司必須作為其章程內容而得到實施。

股東會和董事會針對關聯交易的決議程序和決議內容,違反上述法律或公司章程所規定的表決權排除的,法律認定其為存在效力狀態的瑕疵,“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程,或者決議內容違反公司章程的,股東可以自決議作出之日起60日內,請求人民法院撤銷”;從而賦予了股東針對關聯交易決議的撤銷權,為少數派股東以訴訟方式維護自身和公司權利提供了制度性基礎。

由上文分析可以看出,公司法對關聯交易的規制,主要是體現為公司治理結構中股東會和董事會的表決權行使的程序性規范,其涉及的是公司涉及關聯交易的決議的法律效力,公司法賦予股東的撤銷權,其對象亦是公司股東會或董事會的決議。

由此引出的一個法律問題是,公司與股東會或董事會以關聯交易為內容的決議被撤銷之后,公司與關聯交易方之間交易合同的效力如何?在更深層次則是,如果公司股東會或董事會已經按照法律和公司章程的規定進行了表決,形成決議并作了公開披露,但少數派股東仍然認為該決議所涉及的交易條件是不公平的,損害了公司或其自身利益(也就違反了公司法第21條的禁止性規定),是否可以訴請撤銷呢?其撤銷權的法律基礎何在?或者從另一個角度來說,公司法規制關聯交易表決的程序性規定對于關聯交易合同交易條件的公平實質,在效力上是否產生影響。

三、不公平關聯交易的可撤銷性——合同法角度的可能路徑

從民法的角度而言,關聯交易在本質上是一個法律行為(合同),其效力應當受民法的規范和調整,民事行為效力狀態的法律規定也可以通過一定的邏輯推導而適用于對關聯交易合同效力的判斷。

民法的基本體系中,法律行為的效力取決于意思表示的效力。意思表示的不真實或不自由可能導致法律行為的效力瑕疵。上市公司的關聯交易是以合同為載體的,其合同的效力當然也就應受《民法通則》和《合同法》對法律行為效力的規范。公司作為法人,意思決定機關在法律意義上為其股東會,“股東會以多數決之形式形成公司之意志”④,而在公司的實際運營過程中,尤其對上市公司而言,由于股東人數眾多,股東會無法經常性召開,故董事會不僅在法律上為公司的業務執行機關,也會依據章程的授權而與股東會分享形成公司法人意思的權利。因此,《公司法》對于關聯交易中表決權行使的規定,實際上也就是是法律對特定事項中法人意思形成的具體規定,違反上述規定,則可能造成法律行為的效力瑕疵。

在合同效力的判斷上,雖然傳統合同法理論只關注意思表示的自由和真實,而僅對受欺詐,脅迫或錯誤等因素影響的締約過程施以救濟;但“隨著社會的發展,古典契約理論所賴以建立的假定基礎已經發生了很大變化,甚至可以說是發生了動搖”,因而“立法、學理和判例也例外的承認顯失公平的問題,有條件的給予救濟”。⑤

在體現合同公平性的原則上,我國《民法通則》和《合同法》都有民事活動遵循公平原則的要求。作為公平原則的制度保證,《合同法》規定顯失公平的合同為可撤銷的。按照司法解釋,顯失公平行為認定標準:“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗,致使雙方的權利和義務明顯違反公平、等價有償原則的,可以認定為顯失公平”。民法學界也認為,顯失公平行為的可撤銷,與其他類型的效力瑕疵在所保護的價值理念上并不相同,乃是“法官欲以某種非交易主體所能確定的客觀價值來置喙當事人之間交易關系的公平性,必須同時滿足主觀與客觀兩方面的要求”。⑥因而,我們也可以合理地考慮,對于上市公司關聯交易合同而言,如果其交易條件是不公平的,在效力上是否屬于《合同法》所規定的可撤銷呢?這也就需要對關聯交易的實質公平問題加以考察。

關聯交易的實質公平問題,在最基本的層面,是交易價格的問題,也就是會計法和會計準則所處理的“公允價格”——熟悉情況的買賣雙方在公平交易的條件下所確定的價格,或無關聯的雙方在公平交易的條件下一項資產可以被買賣的成交價格;非公允關聯交易受到嚴格限制。對于上市公司而言,其重大關聯交易的公允性也需要經過注冊會計師的審計,并予以披露。

通過上述比較合同法上顯失公平規則與關聯交易中的公平問題,可以看出關聯交易對于公允價值的要求與我國顯失公平規則中的“違反公平、等價有償原則”是內在一致的。雖然由于《合同法》所基于的民事主體平等的原則和合同雙方相互獨立的假設,并不能很好的統攝在意思表示上存在實際控制關系的主體之間的法律行為,從而一項通過合乎法律和公司章程規定程序性要求的關聯交易并不能完全等同于顯失公平規則中的“利用優勢或者利用對方沒有經驗”;但如果充分考慮顯失公平規則所應具備的調節交易不公平條件的規范功能,筆者認為,可以在不修改法律而保持其穩定性的情況下,通過司法實踐,將合同法中的顯失公平條款適用于上市公司關聯交易合同效力的判斷。從而使得一項顯失公平的關聯交易,作為公司決議在公司法層面是可撤銷的,作為合同則在合同法層面也是可撤銷的。

四、不公平關聯交易可撤銷性對股東訴訟的影響

確定了不公平關聯交易為可撤銷合同,實際上為上市公司股東提供了兩種可選擇的訴訟方式。

如果公司股東會或董事會針對關聯交易的決議沒有充分的信息公開或沒有排除關聯表決權,股東依據《公司法》第22條的規定,可以直接提起訴訟,請求人民法院撤銷該項決議。同條規定此撤銷之訴訟應在決議作出之日起60日內提起,從民法理論分析,該項60日應為股東撤銷權的除斥期間。并且法院有權要求原告提供擔保。

而在公司股東會或董事會針對關聯交易的決議在程序上符合章程的情形,如果關聯交易的合同存在顯失公平情形,公司作為合同的一方當事人可以提起合同的撤銷之訴。依據合同法的規定,該撤銷權的除斥期間為1年。但考慮到我國上市公司股東會、董事會和高級管理人通常均為控股股東實際控制的情況,在發生了不公平的關聯交易之后,以公司名義提起訴訟的可能性不大。因而對于少數派股東而言,可以依據《公司法》第152條第3款提起為公司利益而提起間接訴訟,訴請撤銷該關聯交易合同。由于公司法對提起間接訴訟的股東持有股份時間和數量作出了限制,并且規定了訴訟的前置條件,因而對于少數派股東通過這一渠道獲得救濟有一定的法律障礙。但由于此項訴訟屬合同的撤銷之訴,撤銷權除斥期間為1年,明顯長于對股東會和董事會決議撤銷權的60日除斥期間。如果考慮到上市公司信息披露的時間,較長的撤銷權除斥期間,對股東更為有利。

五、結語

通過上文的分析,我們可以認為:一項違反程序性公平的關聯交易決議,基于《公司法》而具有效力上的可撤銷性,股東可以直接訴請法院予以撤銷;而一項雖不違反程序性公平,但交易條件顯示公平的關聯交易合同,則可因為適用《合同法》而同樣是可撤銷的,在此情形,股東可以提起代位訴訟。由此,對于不公平關聯交易中股東權利的保護,可以形成一個相對完整的法律保護和權利救濟體系。

注釋:

①[美]羅伯特·C·克拉克著.胡平等譯.公司法則.工商出版社.1999年版.第149頁.

②李建偉.關聯交易的法律規制.法律出版社.2007年版.第88頁.

③LaPorta,Lopez-de-Silanes,Shleifer,Vishny:lawandfinance,JounalofPoliticalEconomy,1998,vol.106,no.6.

④王文宇.公司法論.中國政法大學出版社.2004年版.第250頁.

⑤李永軍.合同法.法律出版社.2004年版.第357頁.

⑥崔健遠主編.合同法.法律出版社.2003年版.第79頁.