略論貪污賄賂罪法定刑

張 紅

摘要貪污賄賂罪因其法定刑設置方面存在的種種問題,致使我國在打擊此類犯罪方面成效甚微。其生命刑、自由刑及財產刑、資格刑的設置無論是在國內適用刑法上,還是在國際社會進行司法協助時,均對我國現有刑法的規定提出了挑戰,本文擬從其法定刑的設置入手,對此問題作簡要分析。

關鍵詞貪污賄賂 財產刑 正當性

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-383-02

貪污受賄犯罪是一種權力與私欲相結合的犯罪,是國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為,以及國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,并為他人謀取利益的行為。雖然貪污罪和受賄罪在犯罪主體、犯罪構成、作案手段等方面存在很大的差異,但在適用刑罰時存在共同點,貪污受賄罪的量刑都適用《刑法》第383條,故將貪污受賄罪的量刑放在一起加以研究,并就兩罪共同存在的問題進行探討。

一、貪污賄賂罪適用財產刑的正當理由

我國刑法中的財產刑是指以剝奪犯罪人財產權利為內容的刑罰方法,包括罰金刑和沒收財產刑。我國立法一直不能正視罰金刑贖罪的正當性:在歷次立法討論到罰金刑的地位(規定為主刑還是輔刑)、罰金刑與自由刑易科、擴大罰金刑獨立適用等問題時,其中反復出現的一個理由就是,不要造成花錢買罪的現象。其實質是不肯坦然承認罰金刑的贖罪性質。我們應當確立的觀念是:財產刑既然以剝奪罪犯合法財產為內容,就應當建立在贖罪的正當根據上。既然以贖罪為根據,“以錢贖罪”與以自由、生命贖罪在正當性根據上并無實質差別。①財產不僅是人的生存基礎,而且還是決定人的社會地位重要因素,因此,嚴密保護財產權是定紛止爭、構建和諧社會的必要條件。

罰金刑與生俱來的缺陷:1.由財富的不平均性產生的適用不公平。就懲罰犯罪而言,最基本的準則是公平且止于犯罪者一身,自由刑符合這個要求,所以無人質疑其公平性。而罰金刑則不然,因為人們擁有財富的數量不同,所以同罪同罰只能滿足形式公平而有違實質公平;反之,根據財富的多寡同罪不同罰,則滿足實質公平而損害形式公平。2.罰金刑不能限定犯罪人必須以本人的合法財產繳納,使懲罰不一定止于犯罪者本人。3.罰金刑不足以懲罰嚴重的犯罪。因為對窮人不宜適用高額罰金;對富人適用罰金缺乏嚴厲性;對富人雖然可以適用與其財產狀況相應的高額罰金直到其感到“痛苦”,但這又違背公平原則。所以不平等和軟弱是罰金刑的天然缺陷。這是各國刑事立法都必須面對的共同問題。而在這一點上的爭議,究其實質是關于報應正義與功利正義在發生沖突時如何取舍的問題。“我們不否認國家意志的功利性,也不否認作為國家意志的一種反映的刑罰的功利性,但是,一個社會無論效率多高,如果他缺乏公平,就不能認為他會比效率低但比較公平的社會更理想。”②“單純處于政治與社會一時的必要性以及只求目的而不擇手段的刑罰,使根本沒有穩固基礎的。”③

社會危害性是犯罪的本質特征,某一行為是否具有社會危害性以及社會危害性的大小,這是確定該行為構成犯罪以及給予何種刑罰處罰的內在根據。貪污罪”是一種職務犯罪,也是貪利性的財產犯罪,它對公職人員職務行為廉潔性的破壞及其程度主要是通過對公共財產的侵害表現出來的,因而貪污罪的社會危害性及其程度主要表現在貪污數額上,其數額大小,是衡量其行為社會危害性程度的主要依據,也是作為貪污罪處罰的主要依據。這是由貪污罪自身的特點決定的,因為貪污數額的多少,直接表明了貪污行為的社會危害性。

刑罰適用的終極目的在于預防犯罪,對于貪污賄賂犯罪要對其進行有效遏制,財產刑的適用,尤其是罰金刑應當是首當其沖的選擇。犯罪的成本與收益理論是犯罪經濟學在分析犯罪發生的原因及尋求預防、減少犯罪策略時常用的重要理論之一。犯罪的成本與收益理論的前提基礎是經濟學中的“經濟人”假設,即認為犯罪人與普通人一樣都是“經濟人”,是理性的人,是謀求自我利益極大化的理性主體,是自我利益的最佳判斷者,能夠在機會面前作出實現自己利益最大化的選擇。犯罪人之所以會選擇犯罪是因為他可以通過犯罪獲得最大的利益,因而他在犯罪前會預先考慮犯罪的預期收益和風險。當犯罪的收益大于犯罪的成本時,他就會積極的追求,反之則會放棄。所以運用犯罪的成本與收益理論分析犯罪行為時,必須明確一點即犯罪人是有理性的經濟人,犯罪是他理性選擇的結果。

二、貪污賄賂罪適用死刑的反思

死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰方法。《刑法》第383條規定:個人貪污10萬元以上,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產;情節特別嚴重的處死刑,并處沒收財產。犯受賄罪的,參照執行。不可否認,此種情形的貪污受賄犯罪確實給國家的經濟造成巨大的損失,也嚴重損害了國家機關的信譽。但死刑是以剝奪生命為內容的最嚴厲的刑罰,只應分配于所侵犯的權益的價值不低于生命價值的犯罪,這才體現罪行價值的對等性,死刑的分配才具有等價公正性。從這個角度講,貪污受賄罪不應適用死刑。既然犯罪是社會的常態現象,希望把犯罪永久的消滅是不現實的也是不可能的。貪污賄賂罪也不例外。它只是眾多的犯罪中的一種而已。現實而可能的做法是把犯罪限制在最小的范圍內,限制在人類持續發展的范圍內。“從人類歷史的發展歷程來看,先有犯罪,后有法律,然后有國家機器、軍隊、警察、監獄、法庭,再產生職業的法律階層、法學教育、律師、法官等。從刑法學的角度講,犯罪實際上是統治階級所界定的行為,以法典的形式表現出來,就是刑法學角度上的犯罪,刑法學上的犯罪主要是一種形式上的犯罪。如果從犯罪學的角度看,犯罪行為就是一種反規范的行為,這種違反規范的行為是人類社會進程中不可避免的,有規范就會有反規范的行為出現,兩者是對立統一的。”④

此外,貪污賄賂罪的產生,除了行為人自身的主客觀原因外,還包括它所處的環境因素以及我們的社會制度因素。每一種犯罪的產生都是由眾多因素綜合作用的結果。而在承擔刑事處罰時,我們也沒有理由認為全部的罪責都應歸到行為人一人之上。而且我們一直堅定不移的認為刑法的終極目的在于預防犯罪,而不是懲罰犯罪行為人。況且多年的反貪行動中并沒有少殺巨貪大惡,可實際的效果并沒有朝著所有人預想的那樣,而是大有愈演愈烈之勢。,從死刑的數額界限方面來說,個人貪污數額達10萬元即可夠得上死刑,與貪污百萬、上千萬甚至上億并無區別。貪污賄賂犯罪死刑取得的收益是預防類似犯罪行為的再次發生。罪犯本人是在失衡心理的驅使下,產生了強烈追求金錢的欲望,在人生的價值目標即追求金錢和物質享受觀念的支配下,實施貪污賄賂犯罪,往往對自己的犯罪行為會作出合理化的解釋。對由于錯位的價值觀念而犯罪的人適用死刑,會降低死刑的威懾效果。再者,貪污賄賂犯罪死刑獲得的收益可以通過采用其他成本較低的刑罰措施而獲得。因此,無論從成本還是收益來說,對貪污賄賂犯罪適用死刑都是不經濟的,不具有效益性,那么應廢除其死刑的適用。

三、貪污賄賂罪法定刑對我國司法權的影響

基于人權保障的考慮,世界上越來越多的國家(不論是廢除死刑的國家還是保留死刑的國家)都在自己的相關國內立法中明確確立了“死刑不引渡原則”。近年來,隨著國內加大反腐力度,外逃貪官日趨增多,大量國有資產流失境外,將貪官引渡回國成為實現司法公正的最佳手段。然而,由于中國不少經濟類犯罪的法定最高刑仍然是死刑,而相關司法機關又不能承諾對此類外逃貪官免予適用死刑,致使“死刑不引渡原則”成為中國向有關國家請求引渡罪犯時的一道障礙,不少貪官在其保護傘下逍遙法外,在境外大肆揮霍國家財產。對“死刑不引渡原則”的僵化認識也使不少國家在考慮與中國簽訂引渡條約時望而卻步。

然而最近,中國對“死刑不引渡原則”的認識有了相當程度的改觀,突出表現就是對“余振東案”的靈活處理。相信這一案件可以為破除“死刑不引渡原則”的壁壘,更加有效地實現國際司法合作開拓一條新的思路。同樣因靈活運用“死刑不引渡原則”而對中國產生有利結果的還有“賴昌星案”。中國曾發出外交照會,承諾“對他在遣返前所犯的所有罪行,中國有關適當的刑事法庭不會判處死刑”。加拿大難民法庭駁回賴昌星的難民申請,認為他是“逃犯”而非“難民”,這一承諾在一定程度上也產生了積極的影響。

盡管中國近年來對“死刑不引渡原則”的運用日趨成熟,但無論是《引渡法》出臺前的立法模式抑或是《引渡法》的立法模式,都只是權宜之計。隨著世界上采用死刑不引渡原則的國家日益增加,如果我們仍然不明確規定這一原則,無疑會妨礙中國刑事司法權的行使。在是否以不適用死刑的承諾換取對逃犯的引渡問題上,一個最基本的利弊得失關系就是:能夠將逃犯引渡回國總比任其逍遙國外好。死刑不引渡原則并不意味著罪犯因此可以逃脫請求國法律的制裁。要既達到將罪犯引渡回國的目的,又不至于放縱罪犯,而令其承擔與其罪行相適應的刑罰。

四、貪污賄賂罪法定刑的立法建議

由于犯罪是個人的反社會行為,而刑罰是具有法定懲罰權的國家以社會名義對犯罪的反應,因而罪刑均衡就含有限制刑罰權的意蘊。貝卡利亞認為,刑罰與犯罪在程度上應當具有相當性,衡量這種相當性的標準是一種正確的刑罰,它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。因此,較輕的犯罪,應以較輕的刑罰加以防止,較重的犯罪,則應以較重的刑罰加以阻止,從而形成犯罪與刑罰之間的實質上對應關系。從功利意蘊上揭示罪刑均衡的價值內容的,除貝卡利亞以外,還有邊沁。邊沁認為,為預防一個犯罪,抑制動機的力量必須超過誘惑動機。作為一個恐懼的刑罰必須超過作為誘惑物的罪行。無論是貝卡利亞還是邊沁,作為預防論者,他們所追求的是刑法的功利性。因此,罪刑均衡只不過是實現這種功利性—阻止犯罪發生—的手段而已。無論是報應刑論的罪刑均衡還是預防刑論的罪刑均衡,在均衡這一點上是相通的,而這恰恰體現了犯罪對于刑罰的制約性。筆者建議,對此類犯罪的法定刑應重新設置:

第一,廢除死刑。從價值觀上講,雖然貪污賄賂犯罪對國家公職人員廉潔性和公共財產都造成了重大損害,但這并不足以成為剝奪生命的正當理由,將金錢與生命在同一平面上權衡,違背了生命至上的普世價值觀念。

第二,加大財產刑的適用力度。隨著社會發展,人們的價值觀正在發生巨大變化,金錢在人類社會中的地位日益凸現,反映在法律制度中,要求立法者在刑種規定上重視罰金刑以起到預防遏制犯罪的作用。從對現代中外受賄罪立法比較來看,絕大多數國家首先考慮的是罰金刑。

第三,重視資格刑,增設新的資格刑刑種。資格刑是剝奪犯罪分子從事某種活動所必需的權利能力或身份的刑罰,行使一定權利的資格的刑罰,其目的是為了限制犯罪人的行為能力。貪污受賄犯罪于無形之中損害了政府的形象,對貪污受賄犯罪分子剝奪其從事公職的權利,既是對其“利用職務之便”進行的已然犯罪的懲罰和報應,也是對其以后再次“利用職務之便的”進行未然犯罪的一種預防。因此,有必要對其擔任一定職務的資格予以剝奪。

注釋:

①阮齊林.再論財產刑的正當理由.法學家.2006(1).

②羅爾斯著.何懷宏等譯.正義論.北京:中國社會科學出版社.1988.

③林山田.刑罰學.臺北:商務印書館股份有限公司.1983.

④康均心.死刑制度在中國面臨的挑戰及未來的命運.人大復印資料·刑事法學.2008(2).