中國民法法典化的方法論略探

張軍輝

摘要在中國民法法典化呼聲高漲的今天,要理性對待民法法典化問題,在制定之初就要注重方法論的正確選擇。本文簡略探討了中國民法法典化過程中應注意的四個問題:民法典的非神話化、本土化、適用化和分步化。

關鍵詞民法 法典化 方法論

中圖分類號:D913文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-013-02

法典化是大陸法系的傳統理念;英美法系則拒絕法典化,堅持經驗主義及判例法傳統。我國作為大陸法系國家,由于歷史傳統的原因,我國民法走向法典化是發展的必然趨勢。中國民法的法典化本無可厚非,但在法典化過程中要盡量趨利避害,注重方法論的選擇。筆者針對當下民法典制定中出現的不同聲音,就民法法典化戰略選擇層面的基本性方法問題略作探討一二。

一、民法典的非神話化

近幾年來訂立民法典的呼聲大有超越理性的趨勢,甚至有的將民法法典化推向神壇,似乎制定成文法和法典是建立法治國家的必經之路、必備之本、必有之基,仿佛一旦如此,法治便水到渠成。然而,把法典化之于法治的作用如此神化并形成與此理論相對應的立法方式和司法體制可能是法學幼稚的表現,也是司法落后的自證。我們拋開法典化本身存在的“凝滯”、“斷裂”①等負面效應和法典化與生俱有的潛在技術性缺陷不說,如果法治就是訂立成文法這么簡單,那么我國早就應當是個法治國家了。成文法的增多也并沒有成功有效地讓我國法院做到法治應有的正義司法,我國法院還存在自身的非法治問題,法官腐敗案件層出不窮,遠遠超過許多發達國家;行政機關干涉司法審判,以權代法的屢杜不絕;普通百姓司法正義感普遍缺失,通過非法治渠道來尋求司法正義的比例仍居高不下,信訪案件異常發達。行政體系中權大于法,人情大于法,關系大于法的情況還很多,立法機關法理上的最高權力實際上無法履行;公權制約失衡,權力濫用、權力尋租、權力腐敗甚囂塵上;私權保障不力,公民權利肆意踐踏,群體性事件頻繁發生并不斷升級。法律條文和字數是日復一日的增多,對應的是我國法治進程進展緩慢的法治發展的實際情況證明,法典化與法治并不存在必然的邏輯聯系,通過制定成文法典的形式來實現法治國家似乎成效有限。

英美法系的判例法傳統與法治發展歷史也從另一角度證明了法典化神話的可笑性。對比法、德、蘇(前蘇聯),英、美的歷史表現似乎更接近法治的和諧社會。②所以,法治不反對成文法,但不迷信法典,更不會神化法典。我們在承認民法典的效用的同時,更應該冷靜思考民法典在實現法治國家、推動民族復興等偉大目標上的真正功效。

申言之,法典化僅是成文法國家(大陸法系)由于歷史發展和法律傳統的選擇而形成的一種模式。法典本身以及法典化過程的理性、科學與否當然影響一個國家的法治程度,但其并不必然導致法治。我們在民法法典化過程中,不應讓其承載不堪承受之重,少一點文化大革命式的政治性、口號性色彩,多從法學的、社會的視角來研究制定好民法典。要打破民法典的神話,堅持“有所為,有所不為”的指導思想,從實證走向理性,做到準確定位、實事求是,科學論證、博采眾長,保持特色、實用高效。

二、民法典的本土化

隨著法律移植研究的深入,主流派觀點認為,在全球化時代,移植國外成熟的民法,可以大大縮短中國民法法典化過程,沒有必要再耗費精力去造就出法典所需要的體列和抽象的語言。但是,我們不能忘記法律移植和法律繼承是法演進發展過程中一個問題的兩個方面。對于民法典而言,它的編纂不會憑空而來,或者一蹴而就,它需要歷史的積累。我們在法律移植與法律繼承之間不能偏頗任何一方的同時,還應看到,民法在經過漫長歷史發展,形成了一些固定可循模式的同時,同樣應該注意,社會生活是無限豐富的,民法典所確立的民事法律關系無法窮盡所有民事性質的社會關系。同時民法典也是在具體的歷史環境和社會背景下產生的,因而它所包含的原則和規范模式在歷史變遷和社會轉換的前提下,也往往失去其效用。這一點誠如馬克思所指出的:“各種最自由的立法在處理私權方面,只限于把已有的權利固定起來并把它們提升為某種具有普遍意義的東西。而在沒有這些權利的地方,它們也不去制定這些權利。”這些使我們不能放棄對本土資源的研究和利用。③另外,民法是有價值的,而且這種價值取決于民族的認同。民法所具有的屬性只有符合民族的價值要求,才能被普遍接受和較好推行。如果說,一部民法不能反映民族成員的生活現實,不能反映他們的權利需求,那么,這縱然是一部結構嚴謹、形制恢弘的曠世之作,對他們來說也是沒有多大價值和用處的。再者,事實表明,充分重視和利用本土資源是世界各國民事立法過程中總結出的一條成功經驗,也是世界各國民事立法所揭示出的歷史規律。

所以,我們不能硬性把一套抽象的法律概念、規范和規則強加給我們民族的社會生活,應該把從實證到理性的研究方法作為中國民法典的方法論。我們民法典的起草工作,既要基于對中國改革開放后的法律實踐,基于對法條的大量充分的實證研究,還要在實證的基礎上進行價值規范的思考和權衡,這種價值基礎應該是我們長久的民族精神和體現,而不應該是我們短期政治任務和目標的宣告。

三、民法典的適用化

民法典雖然有著許多不可否認的標志性功能,但民法典制定的實踐功能才是其最主要的,最終要體現在法典為法律適用的司法實踐服務上。所以,民法典的制定更多的應從法律適用的角度加以考慮。

(一)克服民法典“有限理性”④的局限,解決好法典與判例及司法解釋的關系

“有限理性”的局限在成文法中往往表現為成文法無法預見到各種情形以及法典具有滯后性。解決這個問題的辦法可以是經常地修改民法典,以適應時代的發展變化,但是過于頻繁的修改有可能使民法典失去其穩定性和權威性,而不改變則會使其滯后。為了解決這樣一個兩難處境,我們可以在法典修改之前建立民法典的判例或司法解釋制度,即頒布與中國民法典相配的司法解釋。我們甚至可以考慮建立與民法典有關的判例匯編,來為成文法提供一種必要的補充,判例匯編可以由最高人民法院編纂,成為與民法典的司法解釋具有同級或次級效力的“法律”形式。這樣,我們的民法典才能成為一部活的法典。

(二)比較吸收兩大法系民商法律制度的精華,規定好一般性條款

民法法系和英美法系的發展融合已成必然趨勢。法律特別是民事法律制度的趨同化要求我們在制定民法典時應當充分借鑒吸收兩大法系的制度精華為我所用。特別是要多吸收大陸法系經典民法典中成熟的一般條款規定和英美法系判例制度的積極因素,化解當代中國法學界許多學者出現的“一方面對于民法典設置一般性條款持一致贊同意見;另一方面,對于民法典可能賦予法官以自由裁量權,卻又保持高度警惕。”的矛盾心結,⑤大膽設定好一般條款,正如部分學者富有遠見的呼吁:“我們應留有一些空隙讓經驗去陸續填補……與其絞盡腦汁在法條的細化及類型的周延上下工夫,不如創建一套與法典并駕齊驅的‘活的法律!”⑥

(三)兼顧邏輯體系上的完整和法律適用上的方便,運用好“平民化”的法典語言

在民法典草案的起草與爭論中,學術界更多的是關注典籍的邏輯與體例上的問題,筆者認為這固然重要,但法典的制定最終的目的不是為了邏輯與體例上的需要,而是適用上的需要。這種適用上的需要要體現在適用上的方便,即規定具體、可操作性強,使法官在適用上的理解不容易起歧義。我們應該拋棄《德國民法典》“學者化”與“貴族化”的立法思路,走“平民化”的立法思路,不必過分強調文本的邏輯性,而應當突出對于一般民眾理解上以及對法官處理案件法律適用上的方便性,這主要體現在法典語言的適用性上。作為法典的用語,從理解與適用的角度,要做到通俗易懂、準確嚴謹。

四、民法典的分步化

關于民法典的立法步驟問題,主要存在著兩種觀點,一是“一步到位”;二是“分步到位”。“一步到位”固然有利于國家法制的盡快統一,但縱觀我國的法學研究狀況和立法水平以及經濟、政治、傳統等綜合因素,目前,我國制定民法典難以一步到位。綜合考量,筆者以為,“分步到位”是我國民事立法走向法典化的歷史選擇,也是符合中國基本國情的,但我們所講的“分步到位“不是分步立法后單行法的簡單堆砌,而是既要講究分步立法的超前性,又要講究法典編纂的體系性。

立法者的立法思維要超前,要預測到進行民法典編纂時可能發生的形勢變化與情勢變遷,然后制定到時或者更遠的未來能夠適用的法律規范。當然,這里所講的立法超前性,是指“適當”超前,也是指一定科學依據的超前,不能背離立法的科學性原則,即立法應當從實際出發,尊重客觀規律,并認清未來要走的道路,不能盲從和盲目超前。進入民法典編纂時,我們要通過民法典的編纂,消除現行民事法律中一些相互矛盾、相互打架的規定、刪除一些過時的內容,努力實現大陸法系法典編纂所追求的內容完整、結構清新、邏輯嚴密、文字簡練以及便于公眾查詢和引用的目標。

綜上所述,中國民事立法只要我們堅持正確的方法論,采取良策,認真應對,做到除弊存利;只要我們能從實際出發,結合中國的國情,結合改革開放所取得的政治、經濟、文化和法治成果,并在此基礎上借鑒大陸法系的法典化經驗和吸收英美法系成熟的先進法律制度,我們完全有理由相信,在不久的將來,一部具有中國特色的社會主義民法典一定能呈現在世人的面前!

注釋:

①⑤石佳友.民法法典化的方法論問題研究.法律出版社.2007.70-72,182.

②陳泰和,宋志國.比較英美法反思法典化.比較法在中國.社會科學文獻出版社.2008.40.

③童光政.反映、繼承與認同:中國民事立法本土資源利用的基本原理.比較法在中國.社會科學文獻出版社.2008.69-70.

④張利賓.成文法和法典化:一種來自美國法的視角.比較法在中國.社會科學文獻出版社.2008.31.

⑥姚輝.法典化的趨同與鴻溝.法學.2004(2).25.

參考文獻:

[1]周永坤.法理學.北京:法律出版社.2004.

[2]劉兆興主編.比較法在中國.北京:社會科學文獻出版社.2008.

[3]史浩明主編.中國民事法律制度繼承與創新.北京:人民法院出版社.2006.