古代民間司法對現代民法的衡平機制的影響

李曉梅

摘要實現個案的正義是任何一種司法制度都不能回避的問題。現代民法的誠實信用原則在我國的尷尬地位,如何適用,吸取傳統中的一些可取的做法。中國傳統社會并非不重視法的公平價值,對個案正義實現也有合理之處,這種手段可能是建制上的,也可能是一種社會壓力,無論如何,公平和秩序都是司法追求的目標,本文通過對古代民間司法與現代民法的衡平機制的比較,期望可以從傳統司法中尋求形式正義與實質正義的平衡。

關鍵詞民間司法誠實信用衡平機制

中圖分類號:D920.0文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-001-02

一、古代司法的衡平機制—傳統民間司法

何謂民間法?民間司法是這樣一種知識傳統,生于民間,具有自發性,在國家法所不及和不足的地方,生長出另一種秩序。西方民眾自治的精髓在于“市民自治”,中國的民眾自治是一種“鄉村自治”。其重要性常常被我們忽略,但是,同樣作為人類管理自身的一種偉大嘗試,我們應當對其進行足夠的關注。

(一)民間司法產生的環境

1.農村經濟和小社區的社會環境

農業經濟的附著性,使得大部分居民不能遠離家鄉,因而這種社會的成員相對固定,彼此比較熟悉,年長者的經驗受到人們的重視,年長和有功名的人,在農村一定程度上行使著地方政府的職能,僅用習慣或道德,加以日常的輿論壓力,就可以調整一般的生活。

2.官方的默認態度

傳統的中國政府對以鄉村為舞臺的有限的自治,是歡迎的。公共權力的有限性,使得政府需要民間的頭面人物作為盟友,來保障稅收和秩序。傳統中國的政府權力僅僅深入到縣一級,而且官員非常有限,以如此少量的文官和極其少量的軍備來統治這么一個大的帝國,公共權力無疑是有限的,它需要民間的頭面人物作為盟友,這些士紳因此就獲得了為政府默許甚至鼓勵的司法權力。

(二)民間司法的依據

1.習慣法

習慣是在長時期里養成的,一時不容易改變的行為、傾向或社會風尚。習慣法的重要性在于它是人類社會的長期積累的社會主體交往行為反復錘煉的結果。人們能夠用之來對付可以預見的,習以為常的生活。

2.道德規范

道德規范是社會意志的集中體現,在一個秩序井然的社會中有著強大的客觀的約束力。當社會有限的執法手段不足以保證人們遵守法律時,道德的內心約束力和輿論譴責力能保證實施。

3.風俗

風俗是一種社會傳統,是自然條件不同所導致的行為規則的區別。“百里不同風,千里不同俗”。風俗是一種社會傳統,它對社會成員有一種非常強烈的行為約束力作用,是習慣道德與法律的基礎和相輔部分。

4.鄉約家法

鄉約家法是在宗法背景下形成的維護本族團結與興旺發達的綱領。有著血緣特征和嚴格的等級制度。同西方的城市憲章一樣,都是適應當時的環境,達到穩定和公平的效果。

(三)民間司法的進行

1.自治機關最高權的設置

會議名曰“上祠堂”,聯治會議則名曰“上廟”。本保大小事,皆以“上祠堂”決之。疊繩堂置值理四人至六人,以壯年專管會計,其人每年由會議指定。保長一人專以應官,身份卑微,為及年者則不得列席會議。保長有俸給,每年每戶給米三千,名曰“保長米”,由保長親自沿門征收。

2.會議設置

每年兩次,以春秋二祭前一日行之。春祭會主要的事項為指定來年的值里,秋祭會主要事項是報告決算及新舊值里交代。此外,遇到有重要的事件發生,會召開臨時會議,會議的議題對于紛爭之調解或裁判為最多,先由親友調和,不服則訟于疊繩堂矣,疊繩堂為鄉最高法庭,不服則訟于官。如上所述,古代民間司法實際已經涵蓋了大多數的司法領域,留給政府的只是很少的嚴重的刑事案件了。

二、現代民法的制衡機制—誠實信用原則

(一)誠實信用的概念

1.誠實信用原則在傳統中的概念

作為法律上的誠信原則的倫理基礎是“誠”和“信”,作為個人的內在德行的“誠”,也就是誠實,“信”則是個人對他人產生的信任,誠實和信用是人與人發生關系所要遵守的基本道德規范。我國古代就有誠信說,儒家文化“言必行,行必果”,信用被中國傳統道德提升為立人與立國之本。“誠者自然,信是用力,誠是理,信是心,誠是天道,信是人道,誠是以命言,信是以性言,誠是以道言,信是以德言。在我國的商業習慣中,歷來以誠實守信,童叟無欺,作為重要的商業道德。

2.誠實信用原則在現行法上的概念

我國民法通則第四條規定:“民事活動應該遵守自愿公平、等價有償、誠實信用的原則。”我國合同法總則中也做了明確的規定。可以說,我國的法律對該原則的規定是比較完善的。在理論上,學者們也紛紛探究誠實信用原則。我國自民法通則確立誠實信用原則以來,民法學界對誠實信用原則的概念和內涵本質有著不同的觀點:如馬原的“語義說”、張新寶的“一般條款說”、徐國棟的“立法者意志說”、梁慧星“雙重功能說”等等。由于誠實信用原則具有道德規范和法律規范的雙重功能,更由于城市信用原則是道德標準的法律化,其前身是道德標準,故此,幾位專家學者對誠信概念的內涵中均表明交易雙方當事人應善意真誠、守信不欺。“誠實不欺,衡平正義”乃該原則之最高境界。因此,誠信原則的道德要求即為:善意真誠的主觀心理,要求當事人懷著善良的合同動機,忠實的合同心態以及互利合作的合同目的。當事人不存在惡意,沒有欺騙的企圖,排除追求不正當的目的,獲得公平合理的利益結果。

(二)誠實信用原則的適用原因

1.法律漏洞的存在

伴隨著成文法的誕生,也就必然產生法律的漏洞,可以說成文法和法律漏洞是一對孿生兒。法律漏洞必須解決,這已經成為法律界的共識。在司法實踐中,對于有具體明確規范規定的,適用具體規定,無明確規定的應考慮適用基本原則,基本原則本身是個彈性條款,無具體明確的內涵和外延,有著極大是伸縮性,故此,有學者稱之為“授權性條款”并將其作為補充法律漏洞的工具。誠實信用原則作為司法領域的“帝王條款”有著極大的使用空間和發揮作用的余地。

2.意思自治的缺點

從經濟學上來看,意思自治應試完全自由的,它要求“人都是理性的,每個人都能合理預見自己行為的確定性,都能根據客觀情況做出切合實際的,符合自己利益最大化的決定。每個人的法律人格都是平等的而且行為自由,在完全的市場競爭中,不受任何不良因素的影響。”但事實并非如此,我們無法保證每個人、所有市場主體的協議、契約或制度都是十全十美的。因此市場主體的理性是有限的,而且現實的市場也不是一個完全競爭的市場,市場會經常受到其他非市場因素的影響。完全的意思自治最起碼在現在時不可能的。通過誠信原則建立的具有反復適用特定的法律規則,就可以克服或減少機會主義行為人的一次性行為的短暫行為,使公平和效率達到平衡。

3.我國傳統文化的影響

如上所述,我國傳統文化中歷來就有誠信觀念,法律在另一方面來說也是對社會長期存在的風俗、道德習慣的確認。民法誠信原則上升到如此高的地位與我國幾千年的歷史傳統有著密切的關系,它體現了我國文化的公平、公正觀念誠實信用原則,就是民事主體公平、真誠與恪守信用地進行民事、經濟活動的一種規則,以及法官在司法活動中應當遵循的原則。

(三)對誠實信用原則的評價

既然誠實信用原則在民法體系中是如此重要,難免讓人產生了這樣的疑問,我國對誠實信用原則為何采取保守的態度?在我國的民事立法和司法實踐中,一個矛盾一直困擾著我們,確實需要誠實信用原則的平衡,但又擔心造成法官權力的濫用。

從歷史的考察中可以看出,誠實信用原則一方面可以避免因形式邏輯而使民法滑向“惡法”的傾向,從這方面說它是天使,另一方面,誠實信用原則也在動搖著法律的基礎,影響法律的穩定性和可預測性,從這方面說它是魔鬼。如何把這把“雙刃劍”運用得當,使民法之正義與善良之劍永放光芒,是我們要認真考慮的。

三、結語

與現代法的理念中以正義為第一追求不同,筆者認為,傳統民間司法毋寧說追求的是秩序和和諧。任何案件的處理均不就案件本身立論,常常是所謂的“論人不論事”。這當然是與鄉村的“熟人社會”現實有關,但也是考慮到結案之后雙方當事人之間的關系問題,出于這樣的考慮,一種扭曲的正義往往卻有助于當事人之間的相處和社會的和諧。

從今天的角度出發,我們可能會對這種漠視正義的做法不以為然,但是考慮到傳統農村社會的穩定,我們又不得不承認,這種理念還是有其值得肯定的地方的,而作為在現代私法領域中占有非常重要的地位,長期以來被學術界奉為民法諸原則中的“帝王條款”的誠實信用原則在近一個世紀以來出現了擴張的跡象。隨著我國商品經濟的空前繁榮和民商等立法的日趨復雜,誠實信用原則以其對正義和公平的執著追求而倍受青睞,許多法律的概念、規則、規范乃至原理、制度,均在誠實信用原則的沖擊下發生了活正在發生著巨大的變化。但如何克服該原則適用的不正確和不可預測性,在司法實踐中將其具體化,傳統民間司法也許能提供一些借鑒。總結前人之制,不可苛責前人,要看到當時的政治局限性,其制度往往為政治所左右,則進步之道,也就在此而不在彼,所謂“法之意,恒在法之外也”。

參考文獻:

[1]梁治平.清代習慣法之社會與國家.北京:中國政法大學出版社.1996.

[2]蕭一山.清代通史.上海:華東師范大學出版社.2005.

[3]夏征農.辭海.上海:上海辭書出版社.1999.

[4]徐國棟.民法基本原則解釋.北京:中國政法大學出版社.1992.

[5]趙萬一.民法的倫理分析.北京:法律出版社.1999.