非法轉讓、倒賣土地使用權罪客觀方面探析

田　華

中圖分類號:DF521 文獻標識碼:A

內容摘要:從實然性的角度分析,由于“倒賣”本身帶有強烈的否定色彩,“倒賣土地使用權”不應冠以“非法”,非法轉讓、倒賣土地使用權罪的客觀方面表現為違反土地管理法規非法轉讓土地使用權行為與倒賣土地使用權行為。從應然性的視角解析,應去掉“倒賣”,只保留非法轉讓土地使用權這一個行為。

關鍵詞:土地使用權 客觀方面 應然 實然

犯罪的客觀方面是犯罪行為的客觀外在表現,犯罪的客觀方面是考察整個犯罪構成的向導,是發現和認定犯罪的主觀方面的基礎,非法轉讓、倒賣土地使用權罪的客觀方面表現為以非法轉讓、倒賣土地使用權,情節嚴重的行為。受非法轉讓、倒賣土地使用權罪罪狀類型等因素的影響,在理論上對非法轉讓、倒賣土地使用權罪的客觀方面存在不同的理解,在司法實踐中認定非法倒賣土地使用權罪極其罕見。因此,有必要結合該罪罪狀形式對非法轉讓、倒賣土地使用權罪的客觀方面作進一步探討。

非法轉讓、倒賣土地使用權的含義

非法轉讓、倒賣土地使用權的客觀方面表現為行為人以非法轉讓、倒賣土地使用權,情節嚴重的行為。關于“非法轉讓、倒賣土地使用權”的含義,學術界主要有以下三種不同觀點:第一種觀點認為,非法轉讓土地使用權是指通過出讓和劃撥方式取得土地使用權后,為牟取非法暴利,違反國家關于土地管理的法律和行政法規的規定,擅自將土地轉讓給他人使用的行為。非法倒賣土地使用權是指土地受讓者未支付全部土地使用權出讓金,亦未取得土地使用權證書;或者不進行任何開發建設,只等地價上漲后轉手倒賣,從中牟取暴利的行為。第二種觀點認為,非法轉讓土地使用權是指將依法管理和持有的土地使用權,違反法律、法規的有關規定,擅自轉讓給他人的行為。這里的土地使用權是指依法對土地享有使用的權利。非法倒賣土地使用權是指違反法律、法規的規定,將土地使用權進行倒賣,從而進行牟利的行為。第三種觀點認為,所謂非法轉讓土地使用權,是指行為人不是以出售牟利為目的,依法取得土地使用權后,違反法律規定,將土地使用權轉出、讓與他人的行為。所謂倒賣土地使用權,是指違反法律規定,以出售牟利為目的,買入土地使用權后又賣出的行為。

每一種觀點都有其合理的方面,但還很不完善。這主要表現為他們都只是從實然的層面分析了非法轉讓土地使用權罪的客觀方面,并沒有從應然的角度來解析非法倒賣土地使用權罪的客觀方面。

非法轉讓、倒賣土地使用權罪客觀方面的實然存在

法的實然是指法實際是什么,即法的現實狀態。從實然的視角分析非法轉讓、倒賣土地使用權客觀方面,毫無疑問,有兩個犯罪行為。如前所述,有學者認為是“非法轉讓土地使用權”與“倒賣土地使用權”,另有學者認為應是“非法轉讓土地使用權”與“非法倒賣土地使用權”。二者的分歧在于“倒賣土地使用權罪”是否應冠以“非法”。易言之,“倒賣土地使用權”是否是一種非法行為。前者持肯定說,后者持否定說。在肯定說看來,無須在冠以“非法”來認定“倒賣土地使用權”的非法性;反之,否定說認為這是必要的。從語句邏輯結構來分析,二者都有合理的方面,但是,筆者認可否定說。

查閱典籍,“倒賣”一詞第一次使用是1985年最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答》(試行)中,以后在諸多司法解釋及法學論著中被廣泛引用。在該《解答》中,“倒賣”是用來解釋“投機倒把”。投機倒把行為主要有倒賣國家不允許自由買賣的物資、倒賣外匯、倒賣金銀、倒賣文物、將應出口外銷的商品不運銷出口,轉手在國內倒賣等。

“投機倒把”這一詞匯誕生于從抗日戰爭時期的解放區,主要是指囤積居奇和賤買貴賣,破壞解放區供給制度的行為;20世紀50年代,主要是指偷稅漏稅,偷工減料,摻雜使假等統購統銷的行為;60年代到70年代,主要指倒賣國家計劃物質、票證等破壞社會主義計劃經濟的行為;80年代我國實行改革開放以后,市場經濟蓬勃發展,市場行為亟待規范,國務院發布了《投機倒把行政處罰條例》,重點對當時嚴重擾亂經濟秩序的11種行為進行了規范。從以上論述可以看出,投機倒把的核心是嚴重擾亂經濟秩序的行為。

由此看來,“倒賣”本身帶有強烈的否定色彩,實然層面下,“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”之客觀方面應是“非法轉讓土地使用權”與“倒賣土地使用權”這兩個犯罪行為,而不是“非法轉讓土地使用權”與“非法倒賣土地使用權”。

非法轉讓、倒賣土地使用權罪客觀方面的應然抉擇

既然非法轉讓、倒賣土地使用權罪的客觀方面為“非法轉讓土地使用權”與“倒賣土地使用權”這兩個犯罪行為。為準確定罪,我們在理論上必須區分“非法轉讓土地使用權”與“倒賣土地使用權”這兩個行為。正是因為如此,學者試圖從學理上區分二者之間的關系,但是都不夠理想。具體來說:

第一種觀點試圖厘清“非法轉讓土地使用權”與“倒賣土地使用權”的關系,但沒有將二者區分開來,將“倒賣土地使用權”解釋為“非法轉讓土地使用權”的一種特殊方式。非法轉讓土地使用權是在合法取得土地使用權的前提下,違反國家對土地使用權轉讓的法律規定將土地使用權非法轉讓給他人。倒賣土地使用權發生的前提條件有二:一是在沒有合法取得土地使用權時可以發生,即“土地受讓者未支付全部土地使用出讓金,沒有取得土地使用權證書”;二是在合法取得土地使用權前提下也可以發生,即“取得土地使用權后沒有進行任何投資開發”,后一種情況顯然包括在非法轉讓土地使用權的含義之內,并沒有將非法轉讓土地使用權與倒賣土地使用權區別開來。

第二種觀點分別解釋“非法轉讓土地使用權”與“倒賣土地使用權”這兩個行為,但解釋沒有起到作用。區分“非法轉讓土地使用權”與“倒賣土地使用權”這兩個詞組,關鍵是解釋“轉讓”與“倒賣”這兩個關鍵詞。學者恰好回避這一關鍵問題,將“非法轉讓土地使用權”解釋為“依法管理和持有的土地使用權,違反法律、法規的有關規定,擅自轉讓給他人的行為”,將“轉讓”解釋為“轉讓”,這種解釋沒有任何注釋效果,在邏輯學上屬于同語反復。對“非法倒賣土地使用權”的解釋也是同樣的道理。我們不能從這種解釋中分辨二者之間有何區別。

持第三種觀點的學者嚴格區分“非法轉讓土地使用權”與“倒賣土地使用權”,但是這種區分不夠科學。第三種觀點摒棄了第二種觀點的缺陷,從區分“倒賣”與“轉讓”入手來區分“非法轉讓土地使用權”與“倒賣土地使用權”。他們認為,倒賣本來的含義是借價格上漲之機買入又賣出以牟取暴利的行為,倒賣行為應當由“倒”和“賣”兩個行為組成,體現了非法牟利的目的和買入與賣出兩個環節的一致性和連貫性。而非法轉讓則不要求買入和賣出的一致和連貫,只要沒有依法轉讓就足以成立。然而,這種區分仍然不夠科學。具體理由如下:

將倒賣解釋為“借價格上漲之機買入又賣出以牟取暴利的行為”會導致排除事后故意與犯罪未遂。非法轉讓、倒賣土地使用權罪的主觀方面是故意。關于犯罪故意的類型,在理論上有事前的故意與事后的故意的區分。市場經濟體制下,價格圍繞價值上下波動,受到供求關系等因素的影響有時會偏離價值軌道。誰也無法保證買入的土地使用權在什么時間段是漲還是降。易言之,買入土地使用權人,一旦手中持有的土地使用權價格上漲到一定的點位,可能改變原來的投資計劃,為追求非法利潤直接轉讓土地使用權;買入土地使用權原本準備非法轉讓以獲取非法利潤,但土地使用權價格下降,犯罪分子有可能改變原來的計劃轉而合法投資開發。

將“倒賣”解釋為“‘倒和‘賣兩個行為的組成的行為”不符合現代漢語語法。“倒賣”不是由“倒”和“賣”這兩個行為組成,“倒賣”只是一個行為,即“賣”。“倒賣”是個偏正結構,“倒”是修飾“賣”,意思是指“賣”的一種形態。從刑事違法性的角度來分析,不存在非法“買入”土地使用權的情形,只有非法“賣出”土地使用權的狀況。

通過區分犯罪目的來區分“非法轉讓土地使用權”與“倒賣土地使用權”并沒有實現。“非法轉讓土地使用權”的犯罪目的是“以牟利為目的”,“倒賣土地使用權”的犯罪目的為“以出售牟利為目的”。另有學者更是直接將“非轉讓土地使用權”的犯罪目的認定為“不是以出售牟利為目的”,“倒賣土地使用權”的犯罪目的是“以出售牟利為目的”。首先,不管如何區分這兩個行為的目的,學者的論點都肯定了這類犯罪的犯罪目的之“牟利”。其實,不管如何變換字眼,這類犯罪的犯罪動機之“牟利”性是無法改變的。不同是“牟利”的手段有所不同。其次,從邏輯學的角度來分析,“以出售牟利為目的”包含于“以牟利為目的”。最后,以民法基本原則之等價交換為視角,在“牟利”的前提下,不“出售”的方式還能有其他的方式嗎?

由此看來,學者從理論上區分“非法轉讓土地使用權”與“倒賣土地使用權”沒有達到預期的效果。究其原因,學者研究這一問題的哲學語境存在問題。即他們從實然的視角,以刑事立法完全科學合理為前提來解釋非法轉讓、倒賣土地使用權罪客觀方面這兩個犯罪行為的內涵與外延。

從應然的視角解析非法轉讓、倒賣土地使用權罪客觀方面,只應有一個犯罪行為,即“非法轉讓土地使用權”。易言之,去掉“倒賣”,僅保留“非法轉讓土地使用權”。這是非法轉讓土地使用權罪的罪狀類型決定的。

非法轉讓土地使用權罪的罪狀類型是空白罪狀。空白罪狀包含的空白規范承載著“刑事違法性判斷前提”的使命,意味該情形下刑法的啟動要以其他法律、法規的前置性判斷為前提,其具體犯罪構成特征或稱具體犯罪成立條件的界定需參照其他有關規范或規定,而是否符合有關規范或規定就成為構成犯罪與否的關鍵。非法轉讓、倒賣土地使用權罪,是指以牟利為目的,違反土地管理法規,非法轉讓、倒賣土地使用權,情節嚴重的行為。然而土地管理法規中有關轉讓土地使用權的條款均只涉及“轉讓”,沒有任何條款提及“倒賣土地使用權”。

“倒賣土地使用權”本來就是“非法轉讓土地使用權”的一種表現形式。確切的說,是一種典型形式。持第三種觀點的學者也認為,從廣義上講,非法轉讓是應當包括倒賣在內的,倒賣也是一種非法轉讓。在邏輯學上,它們是包含關系,然而學者把它們當作并列關系來區分。由于刑事立法固有的邏輯缺陷,解釋的結果自然不合理。前提不合理,解釋當然達不到合理的預期。

由此看來,從應然的視角,應去掉“倒賣”,非法轉讓、倒賣土地使用權罪的客觀方面表現為非法倒賣土地使用權,情節嚴重的行為。非法轉讓土地使用權是指違法土地管理法規,將土地使用權轉出、讓與他人的行為。

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