讓與擔保規制模式的闡釋及選擇

吳金山

立法政策上,讓與擔保規制模式總體上可分為立法控制、行政控制和司法控制三種途徑。立法論層面檢討讓與擔保規制模式莫不基于私法自治中的強制類型。結合讓與擔保本身之特性,秉承自治法本質屬性的強制類型才是符合事物本然之理的選擇。

一、自由與強制的結合類型與選擇

1.物權法定主義下的自由與強制

按照法律規范對人們行為規定和限定的范圍或程度不同,可以將法律規范分為強行性規范和任意性規范。從自治性角度看,物權法的規范類型無疑大多具有強制性;但這并不足以否認物權法的自治法品格。實際上,強行性規范也要受制于其依存的整體法效,實現不同的功能旨趣,即存在所謂“自治中的強制”與“強制下的自治”之法現象。“作為描述此種狀態的規范類型,權限規范與行為規范,二者之間最大的不同就在于自治空間的有無。行為規范被限制的是行為,權限規范的功能則只在定其分際。物權法的規定從規范類型角度考察,大多屬于權限規范而非行為規范”。物權法規定的權限規范屬性是物權法定主義之當然結果,表現為立法者規定的只能是物權的內容,特別是物權間的分際,而不規定當事人的行為決定。這種規范屬性的確認只是滿足私法自治之要求而已。基于自由與強制結合類型的視角,在物權法定主義下,當事人雖不乏相當自治空間,但其自由度僅僅局限于交易類型選擇之上,且尚受到一物一權主義限制。從價值判斷角度視之,這里的契約自由已經讓位于交易安全。此種結合類型可以描述為“強制性主導下的自由”類型。

2.契約自由主義下的強制與自由。民事規范類型從體系功效角度看皆旨在實現私法自治,只是實現方式與觀賴視角不同而已。契約自由主義下民事規范類型總體言之表彰為任意規范,與物權法定主義下強制規范類型顯有不同。而此處的強制規范也并非強行性規范,其功能旨在提供一套自治的游戲規則而已。實際上,從所謂近代民法到現代民法變遷中,所有權絕對與契約自由到所有權受限制與契約自由相對化都在不同程度上體現了強制與自由的結合,本質上也都符合私法自治理念。不同的只在于當事人自由度空間大小而已。契約自由主義下的強制類型及其國家調控機制也多基于公序良俗或公共利益等一般條款之上。此種自由與強制的結合類型模式也可描述為“自由主導下的強制”類型。

3.不同類型下讓與擔保制度功效。上述兩種自由與強制結合類型皆可用來對讓與擔保進行規制,且二者本質上亦不違私法自治之理念。唯從立法論上須檢討在不同機制下的制度功效差異。

物權法定主義下自由與強制結合類型,預留給當事人的自治空間實屬有限,因為,依物權法定主義,讓與擔保之當事人、客體范圍及實行方式等已完全固定,與讓與擔保靈活多變且不斷發展之品性顯有不符。而在契約自由主義下自由與強制結合類型,當事人的自由度則明顯擴張,其固定的只是要式行為性和強行登記而已,無論讓與擔保交易實踐如何發展變遷皆可不采。既符合其內在品格也保障了法律的安定。

由此可知,在兩種不同的自由與強制結合類型下,將形成了兩種“差序格局”。一種為法律構造上的差序格局,一種為制度變遷與法律安定的差序格局。兩種差序格局下比較言之,契約自由主義下的自由與強制結合類型似更符合事物本然之理,只要其制度弊端可控制在私法自治容許界限之內。

二、非典型擔保到有名合同的構造

讓與擔保制度的合法性與正當性已為各國學說與判例所解決,如何克服該制度的弊病才是問題的根本。基于這樣的認識,讓與擔保制度規范模式的選擇也理應以此為中心。而就讓與擔保制度進行物權法定化在我國尚缺乏足夠理論支撐情況下,遵循讓與擔保之契約性本質并著力解決其弊病似不乏可行性。按照這樣的邏輯,只要克服讓與擔保公示性的缺陷和流質契約化的弊端,采用合同法的規制模式將更加符合事物本然之理。之所以這樣認為,緣于讓與擔保的固有特性。基于其契約性本質和習慣法特性,原本可以使其繼續在習慣法下發揮相應作用,但正如學者指出的,讓與擔保法律構造有由所有權構造轉向擔保權構造的發展趨勢,此時最大的任務與困難是公示方法的構造,而公示方法的創新單純靠賴習慣法或法律解釋適用是無法完成的。法典化的重要使命在于弊端之克服,規制重點在公示方法與公信力的賦予。

問題是,如何在立法技術上使得債權性質的讓與擔保獲得物權屬性的對抗效力或對世性,并因而具有公信力,并且不致違反物權與債權相區隔的既有理論。實際上,現代民法理論已承認“在物權關系上所為的債權約定,若經登記即可具有對抗第三人的效力”。可見,在不改變權利屬性情況下,選擇特定的公示方法,即可發生效力轉換的法效。如果我們僅僅將公示方式作為立法技術手段而非物權固有法律構造的話,在合同關系上引入此種立法技術并非不可。公示方法在技術上可以容許自由創設讓與擔保類型,立法者僅就公示方式上予以強制即可達到規制目的。尤其應當注意到,美國統一商法典以擔保利益為制度核心所構建的統一登記制度,在不陷入擔保權屬性之爭下的借鑒意義。而建立統一的公示制度在技術上并非難題,難點只在于如何賦予其相應的公信力。

三、合同機制下讓與擔保的公信力

如上所述,就法律行為或法律關系所為公示行為,只是為了保護交易安全而采取的技術手段而已。所以,具體的公示方法并不因基礎法律關系、物權抑或債權而有所不同;即合同機制下讓與擔保的公示完全可參考物權機制下的公示方法。資料顯示,讓與擔保的公示方法依讓與擔保標的不同而有不同的選擇,學說判例上,多主張采以登記制度為中心的多元公示模式。

對于非占有移轉型動產讓與擔保,學理上一般主張采“書面成立加登記對抗主義” 。就其公信力賦予問題,我們認為:動產以占有作為公信之基礎,而非占有移轉型動產讓與擔保僅采用“占有改定”方式完成所有權之讓與,由于占有改定不具有公示機能,勢必導致第三人無法從占有上辨別動產讓與擔保設定與否,故不具有賦予其公信力之前提。因此處的登記僅是對抗要件而非成立要件,僅具有效力轉換作用,屬于形式登記主義。況且還面臨如何與動產善意取得制度相協調以及擔保物權的競存問題。所以無法賦予其公信力。為此,學界主張借鑒美國統一商法典上的“通知登記”與“擔保物清單”制度來彌補此種登記僅具“對抗力”而無“公信力”之弊端,此種做法殊資參考。此外尚有所謂“明認方法”可供借鑒。□(編輯/永安)