關(guān)于瀆職罪中“職”的思考

唐旭東　杜浩然

瀆職罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利或者徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，妨害國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行，損害國民對國家機(jī)關(guān)公務(wù)的客觀、公正、有效執(zhí)行的信賴，致使國家與人民利益遭受重大損失的行為。

一、瀆職罪中“職”的基本蘊(yùn)含

(一)瀆職罪中“職”的理解

有的學(xué)者認(rèn)為，瀆職罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利或者徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，妨害國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行，損害國民對國家機(jī)關(guān)公務(wù)的客觀、公正、有效執(zhí)行的信賴。致使國家與人民利益遭受重大損失的行為。有的學(xué)者總結(jié)，瀆職罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員在公務(wù)活動中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私枉法、徇私舞弊，妨害國家正常管理活動。致使公共財產(chǎn)或者致使國家和人民利益遭受重大損失的行為。些學(xué)者卻認(rèn)為，瀆職罪中“職”更多應(yīng)理解為職權(quán)。其認(rèn)為“瀆職罪的成立，是以行為人存在濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為為前提的。而濫用職權(quán)和玩忽職守又和行為人存在一定的職務(wù)權(quán)限有關(guān)”，并將職權(quán)理解為職務(wù)權(quán)限或者承擔(dān)的相應(yīng)職責(zé)。職權(quán)是職務(wù)的權(quán)能或者職務(wù)所產(chǎn)生權(quán)力，與職責(zé)是一個事物兩個方面。就權(quán)力角度而言。注重的是職權(quán)范圍，有了職權(quán)，才能從事公務(wù)的活動；就責(zé)任角度而言，就是職責(zé)，有了職責(zé)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。一般而言，職權(quán)與職責(zé)其實(shí)是統(tǒng)一的。但由于兩者角度不同，使得人們對事物關(guān)注方向也不同。這樣就形成一事物與另一事物質(zhì)的區(qū)別。

濫用職權(quán)行為、玩忽職守行為則是從職責(zé)的角度而確定的評價。濫用職權(quán)行為本身是行使職權(quán)的行為。不過，不正確的行使職權(quán)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。而濫用職權(quán)就是對這種不正確的行使職權(quán)的否定性評價，表明該行為是要承責(zé)任的。然則，玩忽職守行為中職守更應(yīng)當(dāng)理解為職責(zé)。玩忽職守行為是應(yīng)履行的職責(zé)而未行使職責(zé)。如果理解為職權(quán)，就是玩忽職守行為就是應(yīng)行使的職權(quán)而未行使，那么僅僅就職權(quán)角度進(jìn)行評價，有什么意義呢?

況且，是否構(gòu)成瀆職罪，主要還是看濫用職權(quán)行為、玩忽職守行為是否嚴(yán)重違反了職責(zé)。只要該行為嚴(yán)重?fù)p害到公共財產(chǎn)、國家和人民利益，均構(gòu)成瀆職罪，而不論濫用多大職權(quán)、懈怠了多大職權(quán)。如果把濫用職權(quán)行為、玩忽職守行為從職權(quán)的角度理解，就會就混淆了犯罪行為與一般違法行為，擴(kuò)大了瀆職罪范圍，不利于保障公共財產(chǎn)、國家和人民利益。

(二)瀆職罪中“職”的地位

瀆職罪是國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯了國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效的執(zhí)行。以及侵犯了國民對國家機(jī)關(guān)公務(wù)的信賴。所謂國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效的執(zhí)行，以及國民對國家機(jī)關(guān)公務(wù)的信賴，實(shí)際上是以客觀公正的標(biāo)準(zhǔn)，確定國家機(jī)關(guān)公務(wù)得以合法、公正、有效執(zhí)行和對國家機(jī)關(guān)公務(wù)有效的信賴。從而確保國民的正常的經(jīng)濟(jì)生活秩序。對國家機(jī)關(guān)公務(wù)的信賴，實(shí)際上正是經(jīng)濟(jì)生活秩序的化身。社會整體的正常經(jīng)濟(jì)生活秩序就是由眾多國民對國家機(jī)關(guān)公務(wù)的信賴而連接起來的。保證國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效的執(zhí)行，以及國民對國家機(jī)關(guān)公務(wù)的信賴，就體現(xiàn)在國家機(jī)關(guān)工作人員的職責(zé)上。要求他們要正確履行自己所承擔(dān)的職責(zé)。即通過有形的職責(zé)體現(xiàn)抽象的瀆職罪的法益。故這職責(zé)是非常重要，是瀆職罪所特有的，是瀆職罪保護(hù)的目的之所在，其他的犯罪均不能替代瀆職罪在這一方面的作用。

二、職責(zé)是瀆職罪成立的前提條件

瀆職行為是違反職責(zé)行為具體表現(xiàn)形式。而作為某種瀆職犯罪成立前提的職責(zé)，往往是通過刑法條文描繪出違反職責(zé)的情形來說明該瀆職犯罪成立需要行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的職責(zé)。例如，《刑法》第399條第1款徇私枉法罪規(guī)定“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法。對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。或者在刑事審判活動中故意違背事實(shí)確鑿和法律顧問作枉法裁判的”，就是通過條文規(guī)定的三種瀆職行為來說明司法工作人員具有追究違法犯罪行為的司法職責(zé)；第402條放徇私舞弊不移交刑事案件罪，也是通過條文規(guī)定徇私舞弊不移交刑事案件的瀆職行為來說明行政執(zhí)法人員應(yīng)承擔(dān)在發(fā)現(xiàn)犯罪行為后應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的行政職責(zé)；即使是《刑法》第397條規(guī)定的濫用職權(quán)和玩忽職守罪，也通過刑法條文來說明行為人必須具備相應(yīng)的法律、行政法規(guī)賦予的職責(zé)為前提。

例如，2007年5月16日最高人民檢察院《關(guān)于對林業(yè)主管部門工作人員在發(fā)放林木采伐許可證之外濫用職權(quán)、玩忽職守致使森林遭受嚴(yán)重破壞的行為適用法律問題》中規(guī)定：林業(yè)主管部門工作人員違法發(fā)放林木采伐許可證，致使森林遭受嚴(yán)重破壞，依照刑法第407條的規(guī)定，以違法發(fā)放林木采伐許可證罪追究刑事責(zé)任；以其它方式濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使森林遭受嚴(yán)重破壞的，依照《刑法》第397條的規(guī)定，以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。

由該司法解釋得知：一是保護(hù)林木不受非法采伐、濫伐和破壞是林業(yè)主管部門工作人員的主要職責(zé)：二是林業(yè)主管部門可以通過發(fā)放林木采伐許可證來保護(hù)林木不受非法采伐、濫伐和破壞。因而，發(fā)放林木采伐許可證也成為林業(yè)主管部門的職責(zé)：三是除了可以通過發(fā)放林木采伐許可證外，還可以通過其他方式如吊銷林木采伐許可證、甚至罰款等來保護(hù)林木不受非法采伐、濫伐和破壞。這些其他保護(hù)林木不受非法采伐、濫伐和破壞方式也成為林業(yè)主管部門的職責(zé)。

如果林業(yè)主管部門工作人員。通過違法發(fā)放林木采伐許可證方式來違反職責(zé)，而致使森林遭受嚴(yán)重破壞，則構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪。而成立該罪的前提就是違反了發(fā)放林木采伐許可證這職責(zé)。如果林業(yè)主管部門工作人員不是因違法發(fā)放林木采伐許可證而是因非法吊銷合法取得林木采伐許可證，致使森林遭受嚴(yán)重破壞。則成立濫用職權(quán)罪。但成立該罪的前提卻是違反了不得非法吊銷合法取得林木采伐許可證的職責(zé)。

但林業(yè)主管部門工作人員，并沒出現(xiàn)違法發(fā)放林木采伐許可證或其它濫用職權(quán)行為或者玩忽職守行為。但卻實(shí)施與職責(zé)無關(guān)的危害行為如非法拘禁、故意傷害，不構(gòu)成瀆職罪，而構(gòu)成非法拘禁罪、故意傷害罪，因?yàn)樗麄儧]有違反職責(zé)。由此可知，構(gòu)成瀆職罪的前提條件必然要求行為人具有承擔(dān)相應(yīng)的職責(zé)；瀆職罪的本質(zhì)就在于處罰國家機(jī)關(guān)工作人員的嚴(yán)重不履行職責(zé)的行為。

三、職責(zé)的內(nèi)容對瀆職罪主體需求的影響

瀆職罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員，但并非所有國家機(jī)關(guān)工作人員，都能構(gòu)成瀆職罪的主體。瀆職罪的基本特征之一是從事公務(wù)。而公務(wù)的重要特征是具有裁量性。裁量性，又與行為人的法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力密切相關(guān)。實(shí)踐中一些公務(wù)如保管，對法律素質(zhì)、政策水平和技術(shù)能力需求不高，而且從事這些公務(wù)一般不容易出錯，因而被瀆職罪排除在外。

由此，只有從事對法律素質(zhì)、政策水平和技術(shù)能力需求較高的公務(wù)，才可能出現(xiàn)嚴(yán)重侵犯到國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效的執(zhí)行及國民對國家機(jī)關(guān)公務(wù)信

賴的情形。而對法律素質(zhì)、政策水平和技術(shù)能力需求較高的要求，便通過職責(zé)內(nèi)容表現(xiàn)出來的。職責(zé)內(nèi)容，又體現(xiàn)在職務(wù)上。職責(zé)內(nèi)容體現(xiàn)具有較高的法律素質(zhì)、政策水平和技術(shù)能力，職務(wù)就需要具有較高的法律素質(zhì)、政策水平和技術(shù)能力的人員。也就是說，只有具有較高的法律素質(zhì)、政策水平和技術(shù)能力的人員才能承擔(dān)體現(xiàn)較高的法律素質(zhì)、政策水平和技術(shù)能力的職責(zé)。因?yàn)檫@些人員不會因法律素質(zhì)、政策水平和技術(shù)能力不高而出現(xiàn)差錯。又因?yàn)檫@些人員從事國家公務(wù)，因此稱之為國家機(jī)關(guān)工作人員。

換而言之。當(dāng)國家機(jī)關(guān)工作人員不是因?yàn)榉伤刭|(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高而造成差錯，而是基于徇私的內(nèi)心起因違背職責(zé)時，便以瀆職罪論。如《刑法》第400條第1款規(guī)定的私放在押人員罪，其職責(zé)要求司法工作人員要明確知道具備什么條件與程序可以釋放在押人員，不會因不知道規(guī)定而釋放在押人員；第407條規(guī)定的違法發(fā)放林木采伐許可證罪。其職責(zé)也要求行為人要清楚知道有關(guān)林木采伐的規(guī)定。也不會因不清楚而違法發(fā)放林木采伐許可證。

因此而言，瀆職罪的主體，往往是具備較高法律素質(zhì)、政策水平和技術(shù)能力的國家機(jī)關(guān)工作人員，也是因?yàn)^職罪的職責(zé)所需求的。

貪污賄賂罪的主體只是國家工作人員。根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定，該國家工作人員并不僅僅指在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，而且還包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和；國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。即使是通過仿造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任了國家工作人員，在一定條件下也能成為貪污賄賂罪的主體。由此。不難看出，之所以貪污賄賂罪主體范圍比瀆職罪的主體更為廣泛。是因?yàn)樵谟谪澪圪V賂罪比較注重職權(quán)，而并不過多注重職責(zé)是否是需求較高法律素質(zhì)、政策水平和技術(shù)能力的國家工作人員。國家工作人員掌握了一定的職權(quán)，就可能為其利用職務(wù)之便，貪污、挪用公共財物、索取、收受賄賂提供了大為便利的條件，而并不在乎他們的身份。如河北邯鄲發(fā)生的中國農(nóng)業(yè)銀行被盜案，主犯系為中國農(nóng)業(yè)銀行邯鄲分行的金庫保管員任曉峰、馬向景。就金庫保管員的職現(xiàn)并不需要具備較高法律素質(zhì)、政策水平和技術(shù)能力。但卻擁有進(jìn)入金庫的權(quán)力，而為其貪污提供了便利條件。

綜上所述，職責(zé)雖然是成立瀆職罪的前提，是瀆職罪法益的體現(xiàn)，對于瀆職罪的認(rèn)定發(fā)揮著重要作用。但這也只是認(rèn)定瀆職罪的一個方面，瀆職罪的認(rèn)定仍需要結(jié)合其他構(gòu)成要素。