國際并購中的反壟斷和貿易規制

鐘　華

在全球金融危機日益深化的當前,大批國有企業“走出去”成為了中國適應經濟全球化進程的重要戰略。在這個過程中,如何防范境外投資的法律風險,尤其反壟斷和知識產權的風險成為一個重大課題。

在美國,反壟斷的執法機關主要有兩個,一個是司法部反壟斷局,另一個則是聯邦貿易委員會。而與并購和反壟斷相關的三大主要法規有:《克萊頓法》、《1976年哈特—斯科特—羅迪諾反壟斷改進法》、《1950年國防產品法埃克森-弗羅里奧修正案》。

應中國世界貿易組織研究會競爭政策與法律專業委員會的邀請,美國盛智律師事務所反壟斷和貿易規制業務部合伙人滿智博(Robert L. Magielnicki)參加了今年9月4日在北京召開的“防范全球反壟斷和知識產權法律風險研討會”。會上,滿智博向中國各大國有企業負責人代表介紹了美國反壟斷法和知識產權法律框架,并結合典型案例做了分析和比較,系統闡述了中國企業在海外并購過程中,如何有效預防和應對海外反壟斷以及知識產權糾紛訴訟。

反壟斷實體法

——《克萊頓法》第七條

《克萊頓法》第七條(以下簡稱“第七條”)規定:“任何商業公司都不得收購另一商業公司的全部、部分股票或其他資產。不論在全美任何商業部門及任何行業,收購行為可能嚴重削弱競爭或形成壟斷。”因此,《克萊頓法》第七條作為反壟斷的核心條款,廣泛適用于多種類型的收購,包括:兼并與合并、合資企業、設立非公司實體,例如有限責任公司、收購非美國的資產或企業股票,只要這些資產或股票在美國有實質銷售。

此外,第七條還禁止任何產生或強化市場勢力的收購行為。所謂的市場勢力是指保持價格高于競爭水平的能力。在評估一項收購交易時,執法機關首先會考察下列因素:相關市場的集中度、收購參與人所占的市場份額、收購所增加的市場集中度,以及相關市場。其中的核心要素包括,產品市場和地域市場。所謂的產品市場,是指消費者認為可以相互合理替代的產品;地域市則指兼并的企業開展競爭及消費者尋找替代產品的區域。

對于并購案中,如果出現壟斷的質疑,美國司法部反壟斷局或者聯邦貿易委員會都有權向法院申請阻止成交的裁定;對于交易已經完成的,則要求沒收已收購的業務。

規制并購的程序法

——《1976年哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進法》

與《克萊頓法》實體法相匹配,《1976年哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進法》(“HSR法案”)是一部規制某些收購行為的程序法。包括,收購前的申報,交易結束前的審查等待期。目的是向反壟斷執行部門(司法部反壟斷局和聯邦貿易委員會)提供某類收購行為的預先通知和相關信息,在成交前根據反壟斷實體法(如克萊頓法第七條)對收購行為進行評估的機會。

那么,怎樣的交易必須提出反壟斷申報呢?必須符合兩個標準,一是參與方規模標準。參與交易的其中一方擁有的總資產或年凈銷售額不少于1300萬美元;另一方擁有的總資產或年凈銷售額不少于1.303億美元。二是交易規模標準——交易價值超過6520萬美元;若交易價值超過2.67億美元,則必須提出反壟斷申報。

需要注意的是,所謂的參與方,是指直接或間接控制所有實體公司的“最終母公司”(最終母公司是一個不受任何其他實體控制的實體公司)。通過持有發行人的50%或以上已發行的有投票權的股票;擁有指定公司或信托受托人一半或以上的董事的合同權力獲得控制權;在非法人實體中,有權獲得該實體50%或以上的利潤或者解散后該實體50%或以上的資產。需要注意的是,一家實體可能同時受兩方控制。

在向反壟斷執行部門(司法部反壟斷局和聯邦貿易委員會)提供某類收購行為的預先通知和相關信息時,通知書和申報表應當包含與以下內容相關的信息:該交易各方的經營和收益、子公司和股東,同時還須提交一些文件,包括任何對交易對競爭層面影響進行分析的文件。各方都提交了完整的申報書,并支付了規定的申報費(4.5萬-28萬美元之間)后,開始計算審查期限。初步審查期一般為30天;如申請提前結束的要求獲得批準,該審查期可以縮短。

值得注意的是,如果執法機關有任何疑問,可能會要求提供更多的信息及文件稱為補充審查要求(這個過程將會相當繁重和費時),在各方滿足補充審查要求后,還得重新計算30天的審查期限。此外,違反HSR法案將受到每天1.6萬美元的民事罰款或者禁令的嚴厲處罰。

保護美國國家安全的法律

——《埃克森-弗羅里奧修正案》

《埃克森-弗羅里奧修正案》(下稱“修正案”),不是反壟斷法律;是一部保護美國國家安全的法律。修正案授權美國總統在美國企業受外國人控制、美國國家安全受到損害威脅的情況下,中止、禁止或撤銷相關的交易。

在美國,協助總統履行修正案責任的部門則是,美國外國投資委員會和財政部主導的跨部門委員會。外國投資委員會的審查期限為30天,自各方自愿提交通知時啟動(大量的交易一般在這個階段獲得批準)。

下列情況下,外國投資委員會可以主動展開調查,但必須在45天內完成:外國投資委員會或其成員認為交易對國家安全產生威脅且該威脅尚未得到緩解;該交易是“外國政府控制下的交易”;該交易可能導致外國對美國重要基礎設施的控制;法律或法規未列舉包含國家安全因素的經營類別。

下列情況下,外國投資委員會可在調查結束時向總統轉交此案:任何成員建議禁止該交易;外國投資委員會認為由總統做出決定是恰當的;總統有15天的時間做出決定;外國投資委員會有權就減輕任何交易帶來的國家安全隱患簽署協議。

如果一項交易已經通過外國投資委員會的審查,就不應以違反修正案為由加以質疑;如果一項交易未經委員會審查,可以隨時以違反修正案為由加以質疑。

一直以來,修正案廣泛適用于涉及美國國家安全的,諸如,國防和執法、情報、信息技術、自然資源和能源、運輸、先進技術、半導體及其他軍民兩用產品、數據保護、通訊等領域。

對外國企業來說,在美國進行收購需要考慮反壟斷和政治兩方面的因素,應及早聘請經驗豐富的美國律師,對涉及反壟斷的HSR法案和修正案提出申請,并進行評估;同時為交易成功準備最佳方案,從而大大增加成功的概率。

微軟和可口可樂反壟斷事件

結合美國的相關法律,滿智博還談了他對美國以及中國近年發生的一些重大反壟斷和并購事件的看法。針對著名的美國微軟壟斷案,他說微軟之所以敗訴,關鍵并不在于微軟作為IT巨頭占有了太大的市場份額——因為一項新興科技產品和服務被廣大消費者歡迎,并占有很大的市場份額,這在美國法律中是被允許的。之所以被裁定為壟斷,關鍵在于這個企業的發展是否阻礙了其他競爭者的進入,而影響到市場競爭的公平,并可能損害到消費者的利益。現在的微軟每年必須要做的一項工作,就是要提交大量的報告,說明在這一年里自己有沒有做過妨礙市場公平競爭、阻止同業進入的行為。

而關于不久前中國商務部以涉嫌壟斷為由,不予批準美國可口可樂公司收購中國知名果汁飲料企業北京匯源公司,滿智博認為,這個案件在美國可能不是問題。理由是,可口可樂公司并不擁有在中國果汁飲料市場的份額,也沒有匯源公司的股份。收購匯源后,不會出現可口可樂在中國果汁市場占有份額的增大和對匯源的控制——不過是匯源換了一個名稱繼續經營而已,不存在影響市場公平的壟斷性。

在美國,無論內、外資企業涉嫌市場壟斷的并購是被嚴格控制的,一旦有客戶投訴并被證實存在壟斷行為,那么相關的企業將會受到嚴厲的處罰——企業高管將面臨牢獄之災,而企業則會被科以交易額數倍的重金罰沒。為此,滿智博建議中國今后也可以在加重刑罰方面加強對相關反壟斷案件的規制。