廣告薦證人的責任承擔辨析

李紅琳

摘要：廣告薦證人是為廣告商品進行推薦、保證的人或組織。當其所推薦的產品出現質量問題，產生侵權時，廣告薦證者是否要為所進行的推薦的行為承擔連帶責任，眾說不一，所述理由各異。其主要問題是中國《廣告法》并未明確對廣告薦證者的責任進行確定，立法上有缺陷，但是也有人認為，廣告薦證人除了受《廣告法》約束，還要受《民法通則》等民事基本法的約束，可以從民法基本原則或侵權法的角度探討廣告薦證人的民事法律責任。

關鍵詞：廣告薦證人；責任：侵權

中圖分類號：D923文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2009)12-0107-02

薦證廣告是指廣告主為了宣傳自己的產品，央及他人以言詞或其他方式進行推薦、保證之廣告。而在廣告中向消費者描述廣告產品的質量、功效、成分等，反映其自身對該產品的意見、信賴、或親身體驗的結果，從而起到向消費者推薦廣告產品的作用的人或組織即為廣告薦證人。薦證廣告已經成為生產者推銷產品的主要手段，但是由于近年來廣告產品中所推薦的產品頻頻出現產品質量問題，出現了諸消費者在追究廣告主的責任的同時，也將矛頭對準在各種不同媒體中為產品極力吹捧的廣告薦證人。多狀告廣告薦證者特別是廣告明星的案件，但無一例外都以原告敗訴而告終，迄今為止還沒有一個廣告薦證人因為所薦證的廣告產品出現法律問題而受到制裁。薦證者高收益與零責任形成落差，使普羅大眾及法律界人士眾說紛紜，對薦證者是否承擔法律責任形成兩種截然不同的觀點。

一、薦證人法律責任否定說

持否定說的人認為，薦證人無須為所薦證的廣告承擔任何責任，其觀點如下：

1言論自由。言論自由是各國憲法均予以保護的公民的基本權利之一，包括一切來自于政治、經濟、文化、生活等各個領域的言論自由。中國《憲法》在第35條也規定，中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。但是，擁有言論自由并不意味著言論自由的無限制。《人權宣言》在宣稱言論自由是“人類最寶貴的權利之一”時也同時宣稱“在法律規定的情況下，應對濫用此項自由負擔責任。”所有國家對言論自由都有一定的限制。尤其是商業言論，各國都明確表示對其進行限制，禁止利用言論做虛假不實的廣告，侵犯消費者的權益。就連以保護言論自由著稱的美國也把欺詐不實的商業廣告列為憲法不保障的18種言論自由之一。美國最高法院在“在匹茲堡新聞”案中明確指出，廣告作為一種商業言論，要比其他言論更少受到第一修正案的保護。

2消費者有注意義務。許多廣告薦證者在論述自己做廣告的理由時，除了主張自己的“言論自由”外，也將薦證廣告的責任歸咎于消費者的心理不成熟。認為消費者不應該過分相信廣告，相信名人。

如何確定消費者自身的注意義務，可以借鑒美國的相關案例。在RALADAM一案中，大法官布萊克為最高法院撰寫的一致意見強調：雖然訓練有素和有經驗的人一眼能看出該協會的廣告不實，事實上也不影響該協會繼續以這一不實廣告欺騙沒有經驗的人。公民沒有義務去懷疑和他做商業交易的人。應該立法同時保護相信交易的人和懷疑交易的人。商業交易中最重要的是誠信，不應該用“買者自己設防”的說法讓欺騙和欺詐得逞。(FCCV，STANDARD EDUCATION SOCI-ETY，302U，S，112 1937)

在對廣告侵權的認定標準中，各國學者對消費者的義務都僅僅停留在“一般消費者施以普通注意義務”的原則上。也就是判斷廣告是否構成誤解以一般購買人的注意力作為認定標準。一般消費者，是指按照一般交易觀念，通常可能消費該商品的人。一般注意義務，指廣告對象對廣告施以正常一般的注意義務。因而消費者的注意義務僅僅停留在“普通”、“一般”的基礎上，如果將消費者受廣告誤導的責任完全歸咎于消費者的心智不成熟，而要求其承擔過分的注意義務是不妥的，而且如果消費者在接受廣告時，要承擔過重注意義務，也就喪失了廣告存在的意義。

3法律法規的缺失。由于中國的法律淵源主要是制定法，相關法律法規的缺失是廣告薦證者逃脫制裁的主要原因。

《廣告法》第38條規定：違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。對這一條款的直接理解就是：一旦出現廣告侵權，承擔責任的主體主要是廣告主。只有廣告經營者或廣告發布在明知或者應知所經營或代理的廣告為虛假廣告仍然提供服務時，要與廣告主共同承擔連帶責任。而因在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務而侵犯消費者權益的，需要承擔責任的是社會團體和其他組織。而個人薦證者顯然既不屬于廣告主，廣告經營者廣告發布者，也不屬于團體薦證者，因此多數持“薦證人責任否定說”的人認為，中國法律沒有對薦證者的責任規制。

但是持此觀點的人僅僅將目光局限于《廣告法》，而忽略了廣告薦證人作為一個民事行為人，同樣要受到《民法通則》等一般民事法律規范的制約。

二、薦證者法律責任肯定說

1權利義務相一致原則。權利義務相一致原則是指一方在享受權利的同時還必須承擔對等的義務。中國《民法通則》規定民事活動應當遵循公平原則。任何民事主體在享受權利的同時。都必須履行相應的法律義務。薦證廣告是由于消費者與廣告主之間的信息不對稱而產生的，薦證者利用自己的信息優勢進行尋租，尤其是名人，利用自身在公眾中享有的巨大社會影響力和公信力向消費者進行推薦，從中獲取高額報酬。因此同時也應該對消費者負對等義務，保證自己所傳遞的消息能促使消費者正確認識廣告產品。一旦名人在廣告中做出的陳述誤導消費者，損害到消費者的利益，即使權利義務失去平衡。對于消費者，薦證人具有信賴利益，如果一方面薦證人利用自己在公眾中的影響獲得高額利潤，卻無須承擔任何義務；另一方面，消費者基于對薦證人證言的信賴受到損失，卻無法從受信賴的推薦方獲得任何賠償，使權利和義務產生了極大的不對稱。

2擔保的義務。這種觀點主要借鑒歐美國家。在歐美發達國家，薦證廣告都被視為“證言廣告”或“明示擔保”，廣告其實是商家向消費者提出的要約邀請，是以締結合同為目的，薦證人是受雇于廣告主，為其產品或服務作擔保，因而必須以自身使用產品或服務的切身體驗為前提，如果沒有使用即吹噓產品的功效，就是欺騙消費者，要承擔虛假擔保的法律責任。《加拿大廣告標準準則》第5條規定，除非在廣告中對擔保或保證的條件、范圍及擔保人或保證人的姓名作出充分

的說明，或對從何處可以獲取這些資料給予明示，否則不得提供擔保或者保證。

3誠實信用原則。中國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。《廣告法》第3條規定，廣告應當真實、合法、符合社會主義精神文明建設的要求。誠實信用原則被現代民法奉為“帝王條款”。即在民事活動中，任何一方必須本著善意進行民事活動。任何惡意的即以損害對方或社會利益為代價獲得已方利益的民事行為都違反了誠實信用原則。誠實信用原則在法律實務上具有判斷、解釋、評價之功能，作為基本原則。可以彌補法律之不足。

4《廣告法》第38條的擴充解釋。持該觀點的學者認為，可以運用法律解釋的理論，擴充解釋《廣告法》，將薦證者類推適用對“社會團體或者其他組織”的法律責任。《廣告法》第38條第3款規定，社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。雖然在法律中只是直接規定了“社會團體與其他組織”的法律責任，但是從法條中明顯可以看出，中國法律對瑕疵薦證行為是持否定態度。因而有法學家認為，可以對第38條的法律主體進行擴充解釋，將薦證者尤其是“名人”這一主體涵蓋在內，從而達到追究其法律責任之目的。

5運用侵權法理論進行制約。還有其他一些學者建議，將薦證者納入“廣告發布者”的范疇，從而運用侵權法來對其進行規制。該類學者認為，鑒于商業廣告對經濟生活的重要影響，事關廣告主和競爭者以及消費者的根本利益，并且考慮到商業廣告運作過程中有關主體的參與的重要性，將與消費者沒有重要直接交易關系的有關主體的違法行為定性為廣告侵權行為，并且規定符合法定的條件構成共同侵權行為。

比較以上各家觀點，法學家試圖繞開《廣告法》的空白，尋找一種比較可行的方法對薦證者進行約束。“權利義務一致說”、“誠實信用原則說”、“擴充解釋說”均從法律原則或法律理論出發對薦證者責任進行探討，雖然有其合理之處，但是對于中國這樣一個習慣進行三段論推理，有著大陸法系特點的國家，實際操作起來有一定難度。而“擔保說”雖然切合擔保法的特點，但是主要在英美法系國家適用，借鑒起來也有差距。相形之下，“侵權法理論”在日本和其他大陸法系國家使用較多，較為符合中國的實際，可操作性強，也符合中國司法實踐的習慣。因而筆者認為，最佳方法為主要運用侵權法的原則，結合其他原則進行規制。

責任編輯陳鳳雪