論侵權責任法的預防職能

石佳友

摘 要:預防功能決定了侵權法的立法目標和價值走向,突出預防功能是現代侵權法與傳統侵權法的重要區別之一。我國《侵權責任法(草案)》(二次審議稿)在許多方面凸顯了侵權法的預防功能,但仍存在一些局限或不足,應在此基礎上以預防損害為視角制定出一部真正合乎時代需要、富有創造性和活力的21世紀的侵權責任法。

關鍵詞:侵權責任法;救濟功能;預防原則

中圖分類號:D923 文獻標識碼:A

文章編號:1003—0751(2009)04—0100—04

侵權責任法在傳統上常常被視為某人所負擔的、補償由其對他人所造成的損害的法律部門①,因此,其職能常常被描述為補償(或救濟)受害人和制裁侵權行為兩重使命②。也正是基于這一視角,侵權法常常被學者稱為“救濟法”;在“無過錯亦承擔責任”甚至“無行為亦承擔責任”等特殊侵權責任形式中,侵權法的救濟功能表現得尤為突出。然而,傳統侵權法過分拘泥于補償和制裁功能,日益凸顯出其局限性。③在當代,傳統侵權法所遭遇的重要挑戰之一,就是在應對大規模侵權事件方面的不力,尤其是對于大規模環境侵權、公共衛生侵權等事件的預防收效甚微。由此,當代侵權法越來越強調對于損害發生的預防功能。突出

預防功能,正是現代侵權法與傳統侵權法的重要區別之一。

一、傳統侵權法對預防職能的忽視

晚近以來,一些學者開始抨擊傳統侵權法過分狹窄的視野,日漸強調預防功能對于侵權法的重要性。例如,德國學者Hans Jonas自20世紀80年代以來就開始批評傳統侵權法,認為其過分強調補償功能,只能對已發生損害進行補償,是針對“過去”的侵權法;它無法有效應對那些會導致無法逆轉的損害的防止。在當代,侵權法應當面向“未來”,將對損害的預防置于中心地位。④強調侵權法的預防功能的主張在當代也受到了法律經濟分析方法的支持。根據法律經濟分析方法,侵權法的中心任務應當是實現與損害有關的社會成本的最小化⑤。很多法律經濟學學者認為,當代侵權法的“首要動因是在乎對于將致他人之損害予以最小化的永恒追求,即對于致害事實的預防”,由此,對一切侵權法的改革方案的重要評估標準,就是看其是否能實現“預防功能的最優化”。⑥法律經濟學的許多理論和制度構建的確體現了預防精神,如著名的“漢德公式”(Hand Formula)的核心就是確定對損害承擔預見和防止義務的責任方。在考慮應該由何方采取合理預防措施時,必須考慮三個方面的因素:事故的概率(Probability-P);所導致損害的嚴重程度(Injury-I);采取充分性預防措施的負擔(Burden-B)。被告方是否承擔責任取決于B是否小于P乘以I:如果B≥P×I,應承擔責任;如果B

以預防為中心來重構現代侵權法,將會對侵權法的傳統范式帶來深遠的影響,甚至可以說是侵權法的一場“范式革命”。首先,從責任要件來看,“過錯”這個要件被賦予了新的內涵:在新的侵權法范式下,如果沒有預見到行為可能引發的嚴重損害,就具有“過錯”。從“損害”角度來看,現在強調的不僅是損害的“既存性”和“現實性”,而且包括損害的或然性、潛在性和即發性(imminent)。關于“因果關系”,在很多情況下需要采納的因果關系推定,在“復因決定”的情況下尤其顯得必要。從“免責事由”來看,如果以預防作為基本原則去構建侵權要件,則某些傳統意義上的“不可抗力”情形在未來可能不得再作為免責事由加以主張。其次,從責任效果來看,以預防為中心將會對之造成很大沖擊。在衡量損害賠償的時候,法官有必要考慮與預防損害有關的成本和支出,有必要借鑒合同法的一些制度,強調過錯方和非過錯方均有防止損害進一步擴大的義務。最后,從侵權責任的形式來看,以預防為中心同樣強調損害賠償以外的責任承擔形式,尤其突出停止侵害這一責任形式的重要性。部分學者認為,侵權法主要強調補償功能,預防損害的問題應該留給所謂絕對權請求權體系去解決,侵權法只需要解決好損害賠償問題就夠了。在筆者看來,這種切割和區分侵權法不同功能的主張顯然并無實益,甚至還有害處:它人為地割裂了侵權法各項內在功能之間的本質

聯系,將導致侵權法功效的極大萎縮,進而也極大地消解了侵權法獨立成篇的意義。

二、以預防損害為視角重構現代侵權法

1.在環境污染侵權責任中,有必要確定“預防原則”⑧。根據這一原則,企業在從事一切有可能造成環境污染的活動時,必須事先采取充分(adequate)的(從當時的科研水平來看)預防措施,將其活動對環境可能產生的負面影響限制到最低程度。如未能采取足夠的預防措施而導致損害最終發生,行為人應承擔責任。這就意味著,如果某一企業在委托承運人運輸可能污染環境的物質(如海上運輸原油)時,如該托運人未能在事前合理選定具有相應專業資質和能力的承運人,也未能與承運人共同采取必要的防范措施,則此后所運送的物質發生泄漏而嚴重污染環境時,作為貨主的托運人應當承擔責任。這一方面體現了“制造風險者有義務控制風險”的理論,符合公平原則;另一方面也體現了“污染者付費”的原則。⑨這一做法尤其有利于為處理有害物質的企業確立其社會責任⑩。因為對環境的損害往往是無法恢復、不可逆轉的,損失一旦造成即為終局性。

2.在涉及公共健康的領域,同樣有必要確立“預防原則”。法律應當要求一切生產可能影響公共健康的產品的企業,在事前對潛在的風險采取至少從當時的科研水平來看是足夠充分的預防措施。(11)也就是說,在公共健康領域,有必要擴大傳統的“過錯”范疇的含義,如果行為者未能充分預見或考慮到其產品可能引發的風險(這種風險在當時可能并未完全為科學界所認識,但已有部分科研成果揭示其可能存在),其就違反了所謂“預防義務”,構成了一項“過錯”。(12)在這方面,法國最高法院2006年3月7日作出的一起有關藥品的訴訟案的終審判決尤其具有代表性(13)。該案中,引發爭議的是一種藥品,這種藥品曾在20世紀40年代到70年代被廣泛推薦給孕婦使用,以防止胎兒早產。但自20世紀90年代起,一些研究揭示此項藥品的使用可能導致胎兒中的女性在成年后罹患子宮癌。隨后,兩名在胎兒時期其母親曾經服用此藥的女性受害人提起了針對藥品生產者的訴訟(兩名原告分別出生于1968年和1974年)。2004年凡爾賽上訴法院判決藥品生產商“違反了就藥品效果方面的謹慎和監督義務”(obligation de vigilance et de surveillance)。上訴法院認為,在當時的部分科學研究已經對該藥品的效果提出了疑問之后,生產商本不應該繼續將該藥品投放市場。隨后,藥品生產商提起了上訴,理由是在當時它“并無義務對風險進行預防性管理(這應當是科學研究界的任務),也無義務提前預見或采取措施預防一些假定或者可能的風險”。但是,這一上訴理由遭到了最高法院的駁回。法國最高法院認為,盡管對此藥品所致風險的懷疑在當時并未得到確定性證實,政府當局在案發前也并未撤銷此藥品的銷售許可,但藥品生產商未能將此藥品撤出市場流通,仍然構成了對“謹慎義務的違反”。

3.在損害概念上,需要賦予其許多新的內涵。損害的核心意義是指“對某一合法利益的侵害”(14),在此前提下,必須承認損害形態的多元性。例如,有必要承認前述的“生態損害”(環境損害)。涉及這一損害的利益具有集體性,因而在侵權訴訟上應當允許政府和環保公益組織有條件地參與訴訟。另外,對于某一明顯可能發生的損害危險,可以將其類比為侵權法上的損害,許可對受害人進行救濟。在因果關系方面,在許多情況下(尤其是環境污染案件中),應采取因果關系推定。(15)

4.在責任效果方面,需要突出停止侵害這一責任形式的意義和獨特性。有學者認為停止侵害這一責任形式使得侵權法具有不同于懲罰和補償的功能,它并不是所謂的“實物形式的損害賠償”(réparation en nature),其功能旨在消除侵害行為,與補償的宗旨并不相同。(16)在適用要件上,與損害賠償不同,停止侵害并不要求損害的存在,僅要求存在對于請求人的合法主管權利或利益的侵害行為。在某些情況下,承擔停止侵害義務的主體往往并非直接實施侵權行為的人,而是有能力停止侵害行為的人,因此,法院判決承擔停止侵害責任時(如在人格權、知識產權受到侵犯的情形下)往往要考慮責任人承擔此種責任的能力。此外,法官在適用此種責任形式上是強制性的,也就是說,法官一旦發現存在侵害行為,就有義務要求停止侵害,無論行為出于何方。(17)在此前提下,有必要授予法官采取禁令的權限,賦予其足夠的自由裁量權,以便其根據案件具體情況選擇最為合適的停止侵害措施,但前提是其必須遵循比例性原則。法國司法部2005年委托巴黎第二大學Pierre Catala教授主持起草的《債法和時效制度改革草案》中的“侵權法”部分第1369-1條規定:“如損害可能擴大、繼續或永久化,法官基于受害人請求,可以采取一切避免上述結果出現的措施,包括停止侵害行為。法官同樣得命令受害人采取上述措施,其費用由侵害人負擔。法官亦可命令侵害人先行支付此必要費用。”(18)。馮?巴爾教授等主持起草的《共同參考框架》(DCFR)第四章“非契約責任”中亦有類似規定:如某人為避免某一即將發生的損失、限制損害范圍或損害的嚴重程度而合理地支出了費用或遭受了損失,則其有權向應對前述損害負責的人主張賠償。(19)在適用范圍上,停止侵害應當擴展適用于侵害物權、人格權、知識產權、環境污染、反不正當競爭等商業侵權領域。

5.在損害賠償的衡量上,有必要考慮損害預防原則,強調對損害發生或擴大的預防是侵權方和受害方都應負擔的義務。前引法國《債法和時效制度改革草案》在民事責任領域借鑒了合同法的“減損義務”(mitigation),規定了受害方防止損失擴大的義務。該草案第1344條規定“為避免即將發生的某一損害或為避免其擴大而支出的費用,以及為了降低損害后果的費用,均屬于可以獲得補償的損害,前提是它們是合理支出的”,第1373條規定“如受害人可以通過某些安全、合理和成比例的措施來減少其損失的范圍,或者避免其擴大,而受害人未能采取這些措施,則應扣減其所能獲得的補償,除非采取這些措施可能危及其身體完整”。

三、從預防角度看《侵權責任法(草案)》(二次審議稿)

2008年10月,全國人大法制工作委員會在第一次審議稿的基礎上,起草了《侵權責任法(草案)》(二次審議稿)(以下簡稱《草案》),這也是我國在侵權法領域的最新立法成果。《草案》在許多方面凸顯了侵權法的預防功能,具有相當的現代氣息。《草案》第一條明確宣告侵權責任法的立法目的是“為保護民事主體的合法權益,明確侵權責任,預防并制裁侵權行為,促進社會和諧穩定”,其中“預防”侵權行為占據了十分突出的地位。本條內容具有重要的宣示意義,表明立法者將預防作為我國侵權法的重要職能之一予以彰顯,這也是未來我國侵權法的現代性的重要表現之一。本條所宣示的預防目的對于將來法官對侵權責任法有關具體條文進行法律解釋應當具有約束力,應成為其進行目的解釋的重要依據。《草案》第七條第一款規定:“因過錯侵害他人人身、財產,造成損害的,應當承擔侵權責任。”這里繼續沿用了《民法通則》第106條的法國式一般條款,應該說是非常適合中國國情的一種理性立法選擇。一方面,這里的侵害對象沒有局限為“權利”,避免了德國模式在保護對象上的狹窄,對于大量在我國立法體系中尚未上升為“權利”的合法利益(如已為某些國家的立法確定為基本權利的環境權),法官仍然可以援引此條款給予受害人保護。這種具有廣泛包容性的一般條款尤其考慮到了侵權責任與主觀權利之間的互動關系:某些利益在上升為權利之前仍然可以通過侵權法獲得保護,而另一些利益由于權利保護要件的嚴苛,通過侵權責任的方式予以保護對受害人更為有利。(20)另一方面,這里的“過錯”、“損害”等范疇在解釋上都具有靈活性,為將來法官進行法律解釋留下了廣泛的余地。《草案》第17條將停止侵害列為第一位的侵權責任形式,表明侵權法不只具有“救濟法”的功能,因為停止侵害的適用不以損害的存在為要件,其目的在于防止損害的發生或者進一步擴大。《草案》第20條規定“侵權行為危及他人人身、財產安全的,受害人可以請求侵權人承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任”,這里“排除妨礙、消除危險”等責任形式在很大程度上是針對即將發生的侵害行為。《草案》第21條規定:“因防止、制止他人人身、財產遭受侵害而使自己受到損害的,由侵權人承擔賠償責任。侵權人逃逸或者無力承擔賠償責任的,受益人應當給予適當補償。”本條內容表明,因防止、制止侵害行為所發生的費用是可以獲得補償的。《草案》第26條規定“受害人對于損害的發生也有過錯的,可以減輕侵權人的賠償責任”,從間接解釋的角度來看,根據本條,受害人有義務預防損害的發生。《草案》第35條規定了旅館、飯店、商店、銀行、娛樂場所等公共場所的管理人的“安全保障義務”,要求這些機構對于(潛在)消費者承擔安全義務,防止他們的人身和財產利益受到侵害。《草案》第69條規定“因環境污染發生糾紛,排污者應當就法律規定的免責事由及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任”,這里要求污染者就行為與損害之間不存在因果關系進行舉證是典型的因果關系推定做法(《草案》第59條對于醫療損害責任也規定了因果關系推定),在未來將具有十分重要的意義。

但是,從前述“預防觀”出發來分析,《草案》仍存在著一些局限或不足。一些條文似乎仍然強調損害的個別性,如第七條的一般條款中強調侵害“他人”的人身財產,第67條關于環境污染責任強調因環境污染造成“他人”損害,這就使得對集體性公共利益的損害難以通過解釋的方式援引侵權法進行救濟,也使得未來公益性組織(如民間環保組織)難以以原告身份發起或參與有關訴訟。盡管《草案》第17條將停止侵害列為第一位的責任形式,但隨后并無條文規定其具體適用條件或模式,建議以專條規定其適用模式,明確無須以損害或過錯作為其適用要件。還可以規定基于當事人請求,法官有權在侵害人格權、物權、知識產權、不正當競爭等案件中根據具體情況發布禁令以中止侵害行為(目前僅有知識產權領域的個別性司法解釋規定了初步性禁令制度)。《草案》第21條僅僅規定防止他人損害發生所支出的費用可以得到補償,這里其實可以借鑒法國《債法修訂草案》的做法,規定受害人如采取措施防止自己所可能遭受的損害的發生或者擴大,由此支出的合理費用應當由侵害人負擔。對于《草案》第26條規定的“與有過失”,似應有條文以更為直接的方式規定:如情況表明受害人本來可以采取合理的措施防止損害的發生或者擴大,卻未能采取的,應相應減少其所能獲得的賠償。《草案》第35條關于旅館、飯店、商店、銀行、娛樂場所等公共場所的管理人的“安全保障義務”的規定在條文設計和表述上仍存在諸多不足:第一,“公共場所”一詞含義不清,醫院、精神或心理康復機構等顯然有別于前述各“公共場所”,但從國外立法經驗來看,這些機構同樣應負有安全保障義務;第二,“管理人”一詞容易引發歧義,此種表述似乎有將責任限定于承擔物業管理職責的物業管理機構的意圖,而果真如此,則將排除經營者、所有者等相關當事人的責任,這對受害人似乎有欠公允;第三,“安全保障義務”到底是指人身安全保障義務,還是指財產安全保障義務,或是二者兼而有之?此處似乎并不明確;第四,安全保障義務與《合同法》上的締約過失義務之間應如何協調?如受害人在締約階段于上述公共場所受到傷害,則其究竟應依據侵權法還是合同法提起訴訟?第五,安全保障義務與侵權法上“物所生之責任”之間應如何銜接?如受害人在上述公共場所受到物件侵害而受傷,應如何確定其訴因?《草案》對此似乎并未明確;第六,將具有一般意義的安全保障義務置于第四章“關于責任主體的特殊規定”之中,這在體例上也不甚妥當。《草案》中缺乏一般性的“預防原則”,建議在第二章或第四章以專條規定這一原則,要求涉及公共健康的食品、飲品、藥品等產品的制造商和銷售商根據當時的科研水平合理預見和采取合理措施防止其產品對于消費者所可能引發的潛在損害,未能預見這些風險或未能采取合理措施的,應承擔相應的責任。

侵權責任法是民法中公認為最具有演進性和活力的部門,其因與所處時代的公共政策和道德習俗等具有密切關聯而富有濃郁的時代氣息。對于這樣一個處于快速演進中的法律部門來說,我們剛剛告別的20世紀可以說是一個“危機四伏”的時代,“侵權法的晚近發展讓我們深刻感受到這一制度的諸多不適;侵權法不得不去適應社會的變遷和賠償損害的新要求”(21)。在當代,傳統侵權法的危機表征俯拾皆是:過錯地位的衰落和客觀責任的興起、個人責任的淡出和責任社會化機制日趨占據主導地位、侵權法制裁功能的退化、責任構成要件的靈活化、損害范疇的不斷擴張、損害評估問題上法官愈來愈明顯的自由主義傾向、侵權責任呈現出某種“無節制的擴張”……。(22)不過,恰如有論者所指出的,“盡管歷經‘危機,侵權責任法仍然是調整人的行為不可或缺的手段。侵權法的靈活性和一般性能減緩主觀權利內在的剛性和特定性,由此侵權法具備有用和多重的重要功能”(23)。在這些“有用和多重的重要功能”之中,預防功能就是相當突出的一環,它決定了侵權法的立法目標和價值走向:侵權責任法不再是“向后”、回溯既往地補償過去的損害,而是要“向前”,積極預防未來的損害;侵權法不再是被動地去填補損害,而是主動和提前介入到我們這個“風險社會”的一切“風險源”之中。惟有如此,我們才能制定出一部真正合乎時代需要、富有創造性和活力的21世紀的侵權責任法。

注釋

①Jean Henriot,Note sur la date et le sens de l'apparition du mot 'responsabilité',in Archives de Philosophie du Droit,1977,tome 22,p59.

②Jacques Flour,Jean-Luc Aubert,Eric Savaux,Droit civil,Les Obligations,2.Le fait juridique,10e éd.,Armand Collin,2003,p58.

③Hans Jonas,The Imperative of Responsibility:In Search of Ethics for the Technological Age,University of Chicago Press,1984,p57.

④Catherine Thibierge,Libre propos sur l'évolution du droit de la responsabilité.Vers un élargissement de la fonction de la responsabilitécivile,in RTD civ.,1999,p561.

⑤Israel Gilead,Tort law and internalization:The gap between private loss and social cost,in International Review of Law and Economics,Volume 17,Issue 4,December 1997,p597—599.

⑥G.Maitre,La responsabilitécivile àl'épreuve de l'analyse économiquedu droit,LGDJ,collection Droit et Economie,2005,Préface par H.Muir-Watt,n°113.

⑦Patrick J.Kelley,The Carroll Towning Campany Case and the teaching of tort law,45,St.Louis University Law Journal,2001,p733.

⑧(17)Geneviève Viney,Introduction àla responsabilité,3e éd.,LGDJ,2008,p153、95—96.

⑨R.Leomote,La place du principe“polulueur-payeur”appliquéàla remise en état,in JCP,éd.Générale,2007,p112.

⑩對此可參考法國2008年1月著名的“埃里卡”(Erika)號油輪污染案的判決。該案的訴訟曠日持久,開創了許多先例,原告方中出現了部分以環境保護為使命的非政府組織以及地方政府,它們被認為具有起訴主體資格。巴黎大審法院在2008年1月判決船舶經營人、船舶所有人、船舶評級機構、道達爾集團等承擔1.92億歐元的連帶賠償責任,并承認了“生態損害”(préjudice écologique)這一范疇。根據法國經濟研究所(INRA)的估計,本案的生態損害為3.5億歐元左右。

(11)Catherine Thibièrge,Avenir de la responsabilité,responsabilité de l'avenir,in Recueil Dalloz,2004,p377.

(12)P.Kourilsky et G.Viney,Le principe de précaution,éd.,Jacob,La documentation fran?aise,1999,p186.

(13)Bull.Civ.,I,n°143,observation par J.S.Borghetti.Revue des contrats,2006,p844.

(14)G.Viney et P.Jourdain,Les conditions de la responsabilité,3e éd.,LGDJ,2006,p15.

(15)G.Viney et P.Jourdain,Les effets de la responsabilité,2e éd.,LGDJ,2001,n°369.

(16)C.Bloch,La cessation de l'illicite,Recherche sur une fonction méconnue de la responsabilité civile extra-contractuelle,thèse de doctorat,Aix-Marseille III,2006.

(18)Pierre Catala,Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription,Ministère de la Justice,La Documentation fran?aise,2006,p181.

(19)Christian von Bar,Eric Clive and Hans Schulte-N?lke,Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law,Draft Common Frame of Reference (DCFR),Interim Outline Edition,Sellier,2008,p302.

(20)(23)Tristan Azzi,Les relations entre la responsabilité civile délictuelle et les droits subjectifs,in Revue trimestrielle de Droit civil,2007,Janvier-Mars,p229—233、251.

(21)Patrice Jourdain,Les principes de la responsabilitécivile,6e édition,Dalloz, 2003,p16.

(22)Geneviève Viney,Introduction àla responsabilitécivile,3e édition,Jacques Ghestin (dir.),Traitéde Droit civil,LGDJ,2008,p135.

責任編輯:鄧 林