反壟斷法與中國體育行業協會

劉　進

摘要：體育行業的競爭盡管有其特殊之處，但是仍屬于反壟斷法規制的范圍，體育行業協會的行為也應接受反壟斷法的審查。我國體育行業協會既具有社會團體的身份，又是依據法律法規享有公共管理權力的社會組織，因此，既可適用反壟斷法中關于行業協會的規定對其相關行為進行規范，也可以適用反壟斷法中的禁止行政性壟斷行為條款對其相關行為進行審查。反壟斷法的實施為我國體育行業協會的管理行為提供了新的法律監督途徑。

關鍵詞：體育行業協會；反壟斷法；行政性壟斷；集體抵制：中國

中圖分類號：G812.3

文獻標識碼：A

文章編號：1006-7116(2009)07-0027-05

隨著體育商業化發展，體育活動已由娛樂休閑運動逐漸形成龐大的產業，新興的體育市場由此而產生。體育行業也開始受到市場經濟的“經濟憲法”——反壟斷法的關注。體育行業協會在體育產業化、商業化的進程中處于極其重要的地位，其行為也必然要接受反壟斷法的審查。行業協會歷來與反壟斷法有著密切的關系，一方面為了維護行業的利益通過加強行業自律，引導本行業依法競爭，這與反壟斷法的立法目的不謀而合；另一方面，行業協會又是競爭者進行聯合限制競爭行為的天然而隱蔽的場所，其行為是反壟斷法應規制的對象。《中華人民共和國反壟斷法》已于2008年8月1日開始實施，為我國體育行業的競爭活動提供了新的行為規范。但是由于體育行業協會是特殊行業協會，其在反壟斷法中處于何種地位，反壟斷法能否規制體育行業協會的行為，都是值得探討的。

1反壟斷法對體育行業規制的基本態度

體育產業市場能否獲得反壟斷法適用的豁免，無論在美國還是在歐洲都存在不少的爭議。體育行業協會是存在于體育行業的社會團體，反壟斷法對體育行業的基本態度決定了反壟斷法對體育行業協會的規制態度。體育產業市場與一般市場的根本區別，在于一般的市場中，領先的企業都希望使競爭者盡量減少，自己才能更好地生存；而在體育市場中，因為競爭者之間的相互需要、彼此依存，雖然每個競爭者應盡可能地組織最強的隊伍，但是決不能過多地去壓制其他競爭者，否則，就沒有對手，也就沒有了體育比賽，結果只能是自取滅亡。因此，在體育市場中，各經營者(如俱樂部)在競爭的同時往往也進行合作以避免過度的競爭。常見的合作措施包括：各俱樂部根據職業體育運動團體的管理規則對違反規則的運動員實施聯合抵制，職業體育運動聯盟采取限制俱樂部數量、劃分各俱樂部的領域等措施來避免俱樂部之間的競爭等等。此類措施從反壟斷法的角度來看都屬于典型的壟斷行為，但是由于它們符合體育運動特性的客觀要求，反壟斷法一般予以特殊對待。

根據各同的實踐，對體育產業實施特殊對待的模式主要有美國模式和歐盟模式。美國法院在長期的反壟斷司法實踐中發展了“自身違法原則”與“合理分析規則”兩種基本分析方法，晚近以來，“合理分析規則”已逐漸占據主導地位。這樣的發展變化同樣反映在反壟斷法對體育產業進行分析的執法實踐中。最初曾有法院傾向于將職業體育聯盟制定的有關限制措施認定為“自身違法”行為，①但后來法院已在實踐中達成了較為普遍的共識，即在運用反壟斷法對職業體育聯盟的有關限制措施進行分析時一般應適用“合理分析規則”。②到目前為止，美國的體育產業中僅存在一個重要的“反壟斷法適用除外”情況，即所謂的“棒球豁免”(baseballs antitrust exemption)。其它幾個運動項目的職業聯盟也曾試圖效仿棒球運動欲取得反壟斷法適用除外，但都被最高法院拒絕。歐盟處理與體育有關案件的時間不長，經驗上也不如美國的法院，但通過歐洲法院和歐盟委員會有限的實踐經驗，如今正逐步形成一套可供操作的規則。在判斷某項體育規則或措施是否違反歐盟競爭法時，應考查《歐共體條約》第81條和第82條中規定的有關因素。③例如，有關行為是否在《歐共體條約》第81條第1款的意義上限制了競爭或是構成了《歐共體條約》第82條下的濫用優勢地位?成員國間的貿易是否受到了影響?等。顯然，歐洲法院并沒有明確：哪一類體育規則或措施天然地違反或不違反歐盟競爭法的規定，它們都必須接受競爭法的嚴格審查。

我國《反壟斷法》實施不到1年時間，到目前為止反壟斷法的執法實踐還非常少見，更未看到體育行業的反壟斷糾紛。我國《反壟斷法》第55條和第56條規定了“《反壟斷法》適用除外”的兩個領域，即“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為”和“農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或協同行為”。由此可見，除了上述兩個產業領域外，該法應在我國所有其他的市場競爭活動領域內適用。體育產業無疑也應當受到《反壟斷法》的規制。體育行業協會所實施的行為當然也應接受《反壟斷法》的審查。

2我國體育行業協會在反壟斷法中的地位

一般來說，行業協會是指由同行業的企業按照自愿或強迫的原則，自下而上組織起來的民間組織的通稱。在實踐中，行業協會往往被作為限制競爭的工具，而且由于行業協會的組織統一，相對于一般的限制競爭協議行為而言，所做出的決議執行更富有效率，對社會的影響也就越大。行業協會的這種特殊性，決定了其在競爭法中成為被規制的對象。然而在我國，大部分行業協會并不是自下而上從市場中自然生長起來的。依據生成機制的不同，可將我國的行業協會分為體制內和體制外兩類。體制外形成的行業協會是在市民社會中自下而上自發形成的，以期通過團體的自律管理與自我服務來求得發展空間；體制內形成的行業協會是由政府轉變職能而來的，在政府的授權和委托下分擔政府的某些職能。行業協會在產業中的地位不同決定了反壟斷法對其進行規制的態度和規則不同。從我國目前的現實狀況(本文中的體育行業協會指單項體育協會)來看，不論是歷史沿革、人事任免、經費來源，還是職責功能，都應屬于體制內形成的行業協會，分享了政府的行政管理職能。

1)從體育行業協會的歷史沿革來看，體育行業協會的形成源于政府自上而下的改革。新中國成立后，我國的運動項目就由國家體育行政部門直接管理。教練員和運動員具有類似于政府公務員的身份。這一時期的全國性單項運動協會大都是徒有其名，協會并沒有實際的體制和機制內涵。從20世紀90年代開始，我國進行了體育行業協會的實體化改革，1990年，具有獨立法人資格的中國足球協會正式成立。與此同時，過去專業體工隊伍被改造成職業俱樂部形式，職業俱樂部作為具有獨立法律人格的企業法人脫離了過去體育行政部門管轄。足協的改革具有“樣板”作用，1992年開始，國家先后將41個全國性單項運動協會實現了實體化，政府體育部門的宏觀調控與體育行業協會的微觀管理職能得以分開。從體育行業協會的歷史沿革來看，可以發現我國體育行業協會的形成完全是政府

選擇的產物，是政府對體育產業管理體制的自上而下的重構。政府為適應國內改革的需要將部分政府職能主動地、有計劃地轉移出來，并通過自己發起設立的體育行會來承接這部分公共職能。因此，我國的體育行業協會事實上就是政府行政權力延伸的載體。

2)從我國體育行業協會與政府的關系來看，協會完全受控于政府，權力仍然掌握在行政主管部門手中。實行協會制以來我國對競技體育運動項目的管理有兩種形式，一是由體育行政部門直接管理，其相關的單項運動協會的辦事機構一般與業務主管部門的職能處室融為一體，協會不設專職管理人員，不單獨進行經濟核算，協會對運動項目的管理基本是名義性的。二是由事業性的協會實體管理，這種事業性協會實體既是體育行政部門的直屬事業單位，又履行對運動項目實施全面管理的職責。目前各協會兼具行政性與事業性的特點，人事安排也帶有公務員性質，協會的管理人員并不由協會會員選舉產生。因此，我國體育行業協會名為“協會”，但事實上類似于行政機構。

3)從管理職能來看，我國體育行業協會在單項體育運動領域中擁有較為完整的公共管理權力，與行政機關擁有的權力并無二致。其權力主要包括：第一，許可批準的權力。一般認為，體育行政許可是指在法律一般禁止的情況下，體育行政主體根據體育行政相對人的申請，通過頒發體育許可證或體育執照等形式，依法賦予特定的體育行政相對人實施某種體育行為的權能的行政行為。在我國，體育許可權由體育行業協會來行使，內容涉及授予活動資格、市場準入等。第二，制定行業內部規則的權力。根據《中華人民共和國體育法》(以下簡稱《體育法》)第40條規定，全國性的單項體育協會管理該項運動的普及與提高工作。體育行會通過制訂一些行業發展的指導性文件、制定體育行業標準或準則、制定職業道德規范、制定紀律處罰規則、制定職業體育市場規范等措施履行上述職能。第三，實施處罰的權力。《體育法》第49條規定：“在競技體育中從事弄虛作假等違反紀律和體育規則的行為，由體育社會團體按照章程規定給予處罰。”各單項體育行業協會均制訂了自己的紀律處罰辦法，例如《中國男子籃球職業聯賽紀律處罰規定》、《中國足協紀律處罰辦法》等。除此之外，我國的體育行業協會還擁有裁決、登記注冊等權力。

基于以上分析，可以看到我國體育行業協會是典型的體制內生成、享有公共管理權力的社會團體。這也確定了反壟斷法對其行為進行規制的基調。一般認為，反壟斷法所調整的限制競爭行為主要有3類：限制競爭協議、濫用市場支配地位行為、企業集中行為。行業協會一般不會發生集中問題。另一方面，行業協會一般也不會從事經營活動，不直接參與競爭，因而不會成為市場支配企業。因此，行業協會限制競爭行為的主要方式，是通過協會的決議來約束其成員的行為。從我國《反壟斷法》相關規定來看，僅第16條規定了禁止行業協會所從事的壟斷行為，即該法第13、14條詳細列舉的“壟斷協議”行為。這表明立法者也認為行業協會所能實施的壟斷行為一般以壟斷協議的形式出現。然而，從前文的分析中我們可以看到體育行業協會并不僅僅只具有社會團體的身份，同時也是依據法律享有公共管理權力的組織，因此，我國的體育行業協會既可能以其社會團體的身份實施壟斷協議行為，也可能以其行業管理者的身份實施《反壟斷法》第5章所規定的“濫用行政權力排除、限制競爭”的行政性壟斷行為。這是對我國體育行業協會的行為進行反壟斷法審查時尤應注意的問題。

3我國體育行業協會有關事件的反壟斷法分析

我國并沒有反壟斷法律制度的傳統，《反壟斷法》實施還不到1年，因此到目前為止，在體育領域尚未出現真正的反壟斷糾紛案件。但是這不意味著我國體育領域并不存在壟斷行為和現象，我國體育行業協會在管理本單項體育運動的過程中實施的一些行為已經涉嫌違反《反壟斷法》，應當受到《反壟斷法》的審查。擬選取兩起事件中體育行業協會的行為進行分析。

3.1籃球“鳳鋁事件”

在2008年的全國男子籃球聯賽(NBL)中，廣東鳳鋁、天津榮程和青島雙星等3家俱樂部依次獲得了前3名。根據中國籃協頒布的《2008—2009賽季中國男子籃球職業聯賽俱樂部準人實施方案》(以下簡稱《準入實施方案》)，這3家俱樂部獲得了中國男子籃球職業聯賽(CBA)的準入評估資格。在2008年9月舉行的CBA委員會投票表決中，天津榮程得到了10張支持票，青島雙星獲得了6票，廣東鳳鋁僅得1票。結果天津榮程獲得了唯一一個CBA的準人名額，晉升下賽季的CBA聯賽。廣東鳳鋁就此向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟，要求法院撤銷中國籃協關于批準2008-2009賽季CBA準入俱樂部的相關文件，并對CBA準入程序的依據、過程和結果的合法性進行重新審核。法院認為訴訟不符合《行政訴訟法》中第41條之規定，做出了不予受理的裁定。從《行政訴訟法》所規定的行政訴訟的受案范圍來看，行政訴訟是針對行政機關的具體行政行為提起的訴訟。首先，中國籃協并非行政機關，被告資格不符合行政訴訟的要求。其次，鳳鋁俱樂部的訴訟請求是撤銷中國籃協所批準的2008-2009賽季CBA準入俱樂部的相關文件，這并非行政機關的具體行政行為。因此，北京市第二中院作出不予受理的裁定是符合法律規定的。

在《反壟斷法》實施之后，此類糾紛的司法解決途徑有了新的突破。體育行業協會既可作為行業協會，也可作為“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”受到《反壟斷法》的規制。協作為體育行業協會，屬于行業協會的性質，當然有可能從事《反壟斷法》第13、14條規定的壟斷協議行為，但是從行為表現形式來看，籃協通過投票程序將鳳鋁俱樂部排除出CBA賽事，并不符合第13、14條所列舉的任何一種壟斷協議行為。從上文的分析我們可以看到，體育行業協會雖有“社會團體”之名，但同時也是該單項體育運動的管理者。因此有必要依據《反壟斷法》第5章之規定考察是否屬于“濫用行政權力排除、限制競爭”的行政性壟斷行為。行政性壟斷在行為主體、行為方式、行為后果等方面不同于經濟性壟斷，具有自己的特點。

從行為主體的角度來看，我國《反壟斷法》第8條對行政性壟斷行為進行的概括性規定將行為主體規定為“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”。根據全國人大常委會法制工作委員會的說明，《反壟斷法》第8條所指的“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”是指“本身不屬于行政機關，但通過法律、行政法規和地方性法規的授權而享有行政權力，行使行政管理職能的組織，這些組織經過授權而取得了行政管理的主體資格，可以以自己的名義行使行政管理權，以自己的名義獨立承擔因行使行政管理權而引起的法律后果。”根據《體育法》第31條第2款的規定：“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協會負責管理”，第40條規定“全國性的

單項體育協會管理該項運動的普及與提高工作，代表中國參加相應的國際單項體育組織。”這些規定事實上授予了單項運動行業協會(如中國足球協會、中國籃球協會等)在我國境內管理各項運動的法定的、排他的權力。因此，“鳳鋁事件”中的中國籃協無疑屬于“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”，符合《反壟斷法》所規定的行政性壟斷的主體身份。

從行為表現來看，《反壟斷法》第5章列舉了行政性壟斷行為的6種表現形式：強制限定交易行為、地區封鎖行為、排斥或限制外地經營者參加招投標、排斥或者限制外地經營者在本地投資、強制從事經濟性壟斷的行為以及抽象的限制競爭的行政行為。嚴格來說，“鳳鋁事件”中中國籃協的行為很難列入上述5種中的任何一種。最為接近的是最后一種“抽象的限制競爭的行政行為”，鳳鋁俱樂部的訴訟請求也正是“撤銷中國籃協關于批準2008～2009賽季CBA準入俱樂部的相關文件，并對CBA準入程序的依據、過程和結果的合法性進行重新審核。”這是針對籃協的抽象行為提起的訴訟。但是《反壟斷法》中對限制競爭的抽象行為的主體限定為“行政機關”，將“具有管理公共事務職能的組織”排除在外。因此，中國籃協的行為很難依據《反壟斷法》第37條規定來認定。但是筆者認為，《反壟斷法》對于若干行政性壟斷行為進行詳細列舉，無非是這些行為在實踐中具有典型性，然而詳細列舉的立法形式絕對無法窮盡現實中所有行政性壟斷行為的表現形式。為了彌補這一局限性，《反壟斷法》第8條對行政性壟斷性行為進行了概括性規定，根據該條之規定，可以將行政性壟斷行為的特點歸結為“濫用行政權力”。按照中國籃協的說法，《準入實施方案》是NBL評估俱樂部準入的依據。然而，從《準入實施方案》來看，只規定了將有3家俱樂部具有準人評估資格，以及評估所主要考查的各個因素，但究竟如何從這3家俱樂中選擇一家參加CBA聯賽并未予以規定。

從行為的后果來看。優勝劣汰是體育競爭與市場競爭中的不二法則，而在“鳳鋁事件”中，排名第1、競技能力最強的鳳鋁俱樂部卻被排除在CBA的大門之外。由于中國籃協拒絕了鳳鋁俱樂部的準入，并且由于CBA在中國的唯一性，使得鳳鋁俱樂部失去了參與中國最高水平籃球聯賽競爭的機會。

綜上所述，從主體、行為和后果3個方面綜合考察，“鳳鋁事件”中的中國籃協已涉嫌違反《反壟斷法》關于禁止行政性壟斷的規定。

3.2《足球報》采訪權事件

2004年1月7日，廣州《足球報》刊登了《“國資委”阻擊中國足球》的文章，報道稱：國務院國有資產監督管理委員會已經將中國足球列為“不良資產”，因而明確指示國有企業應將其完全剝離。1月9日，中國足協發表聲明，認為廣州《足球報》的這篇報道“嚴重失實”，給中國足球和國資委都帶來了嚴重的不良影響。為此，中國足協決定：從即日起，中國足協取消廣州《足球報》對中國足協主辦、承辦的所有賽事和活動的采訪資格，并將保留進一步追究《足球報》對此事應承擔相關責任的權利。

從目前已有的規定來看，并沒有任何法律、法規和規范性文件授予足協對報刊采訪事務的管理權。要剝奪《足球報》對賽事的采訪權，足協只能利用它對足球賽事的管理權，限制足球賽事的主辦者和參與者接受《足球報》采訪的權利，從而達到懲罰《足球報》的目的。從《反壟斷法》的角度來看，這是典型的集體抵制行為。集體抵制屬于《反壟斷法》所規制的壟斷協議行為。根據《布萊克法律大辭典》的解釋，集體抵制包括兩種類型：一種是集中性的拒絕交易，即兩個或兩個以上更多的交易者拒絕與第三方進行交易；一種是指兩個或兩個以上競爭者拒絕與某交易者進行交易。在實踐中，許多集體抵制行為往往有行業協會的介入，究其原因在于行業協會的成員企業覆蓋面相對較廣，所占有的市場總體份額比較高，所以，通過協會力量的集體抵制行為具有更強的普遍性，有利于實現抵制者的目的。在《足球報》采訪權事件中，中國足協正是利用其行業協會的地位，通過協會決議的形式使足協管轄下的俱樂部和足球賽事主辦單位達成統一行動，對廣州《足球報》的采訪行動進行抵制。

我國《反壟斷法》第13條第5項規定了禁止具有競爭關系的經營者實施“聯合抵制交易”行為。在第15條規定了具有競爭關系的經營者實施壟斷協議行為可獲得豁免的7種情形，即開發新產品、提高效率、保護中小經營者、為實現環保利益、為緩解生產明顯過剩、為保障對外貿易中的正當利益以及法律和國務院規定的其他情形。也就是說，除非壟斷協議行為符合上述7種情形之一，否則該壟斷協議行為就應受到《反壟斷法》的制裁。足協封殺廣州《足球報》采訪權的行為顯然不符合這7種情形中的任何一種。中國足協剝奪《足球報》采訪權的行為不僅僅沒有合理理由，還有限制競爭和損害消費者利益的弊害。首先，足協是代表政府進行管理的公共職權機構，中國境內所有的足球賽事都在其管轄之下。足協封殺廣州《足球報》的行為事實上限制了所有俱樂部以及賽事舉辦單位和《足球報》之間的采訪報道交易，形成了所有賽事的參與者和舉辦者對《足球報》的集體抵制，只是這種抵制并非通過賽事舉辦者、參與者之間的協商達成的，而是以足協的決議形式實施的。這一集體抵制行為剝奪《足球報》與足球競賽市場上的任何一個球隊或者賽事舉辦者交易的機會，同時也限制足球賽事報道市場上的競爭。其次，從消費者利益的角度來看，廣州《足球報》是廣東地區最權威的對足球賽事進行報道的報刊，廣東地區的大量球迷都通過廣州《足球報》的報道來了解中國足球的各項賽事。足協封殺廣州《足球報》的行為減少了廣東地區球迷了解足球賽事的途徑，事實上損害了足球運動市場的消費者利益。綜上所述，中國足協封殺廣州《足球報》的行為明顯構成了《反壟斷法》上的集體抵制行為。

在我國，體育行業協會在行使權力的過程中與俱樂部或運動員發生沖突的事件層出不窮，俱樂部或運動員對體育行業協會的行為提起訴訟的案例也時有發生，但往往遭遇“不予受理”的命運，留下眾多懸而未決的問題，嚴重影響了體育產業的穩定、健康發展。我國《反壟斷法》的出臺無疑為以上沖突的解決提供了新的途徑，也為我國體育行業協會在體育領域的管理行為建立了新的審查和監督機制。

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[編輯：譚廣鑫]