對債權讓與通知傳統理論的反思

摘要：我國學界長期以來關于債權讓與通知的傳統觀點有檢討的必要。讓與通知并非是債權讓與合同的生效要件，而是對債務人產生拘束力的要件。讓與通知是使債權實際發生移轉的事實行為，而非準法律行為。在債權讓與對債務人生效要件這一問題上，所謂的“自由主義”實際上是對德國法相關規定的誤解。債權讓與中的“對抗”只能是針對交易第三人；對債務人只存在是否發生效力的問題。因此，我國學界長期存在的“債權讓與合同有效成立，債權讓與即生效只是不能對抗債務人”的說法應予以糾正。

關鍵詞：讓與通知；對抗要件；事實行為；準法律行為

作者簡介：申建平（1969—），女， 黑龍江佳木斯人，法學博士，黑龍江大學法學院教授、黑龍江大學民商法研究基地研究員，從事民法學研究。

基金項目：2005年司法部中青年項目，項目編號：05SFB3015

中圖分類號：D923.3文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2009）04-0064-06收稿日期：2008-12-20

讓與通知是一個非常重要而且復雜，但又常被人忽視的問題，可以說，讓與通知是整個債權讓與制度的核心。因為在債權讓與中，除了涉及讓與人和受讓人、受讓人和債務人三方之間的權利義務關系外，還會對后續受讓人及讓與人的其他債權人等第三人利益產生影響。故在債權讓與制度設計中，必須對各利益主體予以合理平衡。在各種利益平衡的方法中，讓與通知起著至關重要的作用。關于讓與通知，我國學界長期以來存在一些得到普遍認同的傳統觀點，筆者認為，對于這些傳統觀點有檢討的必要。

一、對“通知是債權讓與合同的生效要件”之質疑

基于雙方法律行為而發生的債權移轉是由債權讓與合同這一法律事實所引發的，因此，債權讓與合同生效是債權發生移轉的前提條件，那么，債權讓與合同必須具備什么要件才能生效？

我國《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”那么，應如何理解《合同法》對于讓與通知的規定？有學者認為，讓與通知是債權讓與合同的法定生效要件，在債務人收到讓與通知之前，讓與合同對讓與人和受讓人不發生效力［1］。筆者認為，這種理解有悖于法理，也不符合立法本意。

眾所周知，債權讓與合同是讓與人和受讓人就債權轉讓達成的合意，既然是一種合同關系，就應遵循合同法的一般規則來處理讓與合同的成立和生效問題。根據法律規定和合同法理論，雙方當事人之間只要就合同的主要條款協商一致，合同即告成立。但已成立的合同未必就能產生當事人預期的法律效果，因為還要判斷合同是否有效，一個無效的合同自然也就不存在生效的問題。判斷合同有效與否的標準是《民法通則》第55條所規定的三項條件，即行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律和社會公共利益。符合這三項條件的合同有效，但合同有效不等于合同生效，有效成立的合同也不當然發生效力，如，有效成立的遺囑在遺囑人死亡前并不生效，只有在遺囑人死亡時才發生效力。合同的生效，是指合同確定地產生了當事人預期的法律效果。根據《合同法》第44條第1款的規定，符合有效條件的合同，自成立時起生效，即可在讓與合同當事人之間產生拘束力，第44條第2款又對須具備特別生效要件即經登記、批準才能生效合同予以了規定，讓與通知顯然不屬于合同的特別生效要件。

可見，讓與通知既非讓與合同的有效要件亦非生效要件。無論讓與人是否通知債務人，都不會對讓與合同的效力產生任何影響。事實上，在合同成立生效問題上，各國民法都遵循著如下原則，即只要不違反法律的強制性規定和禁止性規定，當事人的合同自由即應得到尊重和認可，依法成立的合同自成立時起即生效。因此，通知是債權讓與對債務人發生效力的要件。而將讓與通知作為債權讓與合同的生效要件，不僅有悖于法理，而且也嚴重違背民法的誠實信用原則，有損受讓人的利益［2］。因為根據我國《合同法》第80條的規定，讓與通知的主體僅限于讓與人，上述主張實際上賦予了讓與人單方決定合同效力的權利，如債權讓與對其有利，他就可以通知債務人，以使讓與合同生效；如果讓與人能從其他的受讓人處獲得更大的利益，則他就不會對在先的讓與進行通知，使在先讓與不生效，讓與人對此亦無須承擔違約責任，受讓人只能請求讓與人承擔締約過失責任。這等于鼓勵債權人進行多重讓與，無論讓與人簽訂多少讓與合同，只要他不進行讓與通知，他都可以不承擔違約責任，因為按上述主張既然未進行讓與通知，合同就未生效。顯然，這是任何一部法律都不會允許的。

所謂“未經通知，對債務人不生效力”，只說明讓與通知是債權讓與對債務人發生效力的要件，而債權讓與對債務人的生效要件和債權讓與合同生效要件是兩個截然不同的問題，上述觀點是將兩個性質不同的問題混淆了，即將債權讓與合同的成立生效問題和債權讓與對債務人產生拘束力的問題混為一談。這也是我國學界長期以來一直存在著的錯誤，學者常常將二者不作區分地進行分析和論述①，對此必須予以糾正。

二、對“自由主義”與“通知主義”區分之質疑

由于債權讓與合同是一種相對性的法律關系，不具有公開性，讓與人和受讓人之間達成讓與合同的事實，很難被包括債務人在內的第三人知曉。為了有效地保護債務人的利益，也為使受讓人受讓的債權利益能順利實現，債權讓與何時對債務人產生效力即成為一個重要問題。各國立法有不同的規定，但主要都是以讓與通知為中心展開。我國學者認為，讓與通知的效力在不同的立法例中有所不同，對于大陸法系國家債權讓與通知的意義，很多學者認為可以分為下列三種：

第一種：自由主義。即債權人轉讓其債權僅依原債權人與新債權人的合同即可轉讓，不必征得債務人的同意，也不必通知債務人。德國法采納了這一規則。

第二種： 通知主義。債權人轉讓其債權雖不必征得債務人的同意，但必須將債權讓與的事實及時通知債務人，債務人在接到債權讓與的通知以后，或者在公證文書中對債權轉讓作出承諾后，債權讓與合同才對其發生效力。受讓人也只有在讓與通知后，才能享有所受讓的權利。以法國、日本為代表。

第三種：債務人同意主義。即合同權利的讓與必須經過債務人的同意才能生效［3］（P428-429），此規則原為我國《民法通則》所采納，但隨著《合同法》的頒布已為我國立法所拋棄，故無再討論的必要。

那么，“自由主義”與“通知主義”之間到底有何本質差別？

所謂“自由主義”以德國法為代表。通說認為債權出讓人與受讓人之間訂立債權讓與契約后，一般情況下，無須通知債務人，該債權就立即從出讓人轉移到受讓人處。這主要體現在《德國民法典》第 398 條的規定上：債權人可以通過與第三人訂立合同，將債權轉讓于第三人。合同一經訂立，新債權人即取代原債權人的地位。但《德國民法典》第 407 條同時又規定：對于債務人在債權讓與后向原債權人所履行的給付，以及債權讓與后，債務人與原債權人之間關于債權所采取的一切法律行為，新債權人均應予以承受，但債務人在履行給付或者實施法律行為時明知債權讓與事實的除外。債權讓與后，在債務人與原債權人之間懸而未決的訴訟中作出確定判決的，新債權人必須承受判決的效力，但債務人在發生訴訟拘束時明知讓與事實的除外。可見，在債務人不知道債權已被讓與期間，債務人仍可以有效地向原債權人給付，并與原債權人實施關于延期清償、債務免除、代物清償或抵消等法律行為［4］（P559）。但如果債務人已經知道債權轉讓的事實，則無論他是從何種途徑獲悉該情況的，都不應再向原債權人履行義務，否則，仍不能免除其相應義務。由此可見，債務人必須明確知道讓與事實，是德國法上債權讓與對債務人發生效力的要件，而債務人究竟是否“明知”，通常情況下也是以債務人是否收到讓與通知作為判斷標準。

所謂“通知主義”以法國法為代表，諸如日本、意大利和我國臺灣地區的“民法”均屬于此例。對債務人的讓與通知或者對債務人的承諾（后者其實是讓與通知的替代形式，故這里統一稱為“讓與通知”）為債權讓與對債務人的生效要件。《法國民法典》第 1690 條第1款規定：“受讓人，僅依其向債務人進行有關轉讓的通知，始對第三人發生占有權利的效力。”其第 1691 條又規定：“如債務人在讓與人或受讓人向其通知轉讓之前，已向讓與人清償債務，其所負義務即告有效解除。”《意大利民法典》第 1264 條第1款規定：“當債務人接受轉讓或者接到轉讓通知時，轉讓對債務人有效。”《日本民法典》第 467 條第1款規定：“指名債權的讓與，非經讓與人通知債務人或經債務人承諾，不得以之對抗債務人及其他第三人。”根據上述國家民法典的這些規定，我們可以得出如下結論：在采通知主義的國家，在債權讓與合同有效成立后、讓與通知前，“債務人可以拒絕向受讓人清償，受讓人對于債務人的時效中斷、實行擔保權、申請破產等行為也不能視為有效。通知或承諾前債務人對讓與人的清償及其他免責行為應視為有效，讓與人對債務人的抵消、免除也應視為有效”［5］（P295）。

由此可見，“自由主義”的德國法和“通知主義”的法國法在讓與通知對債務人的效力方面，并無實質區別，不論將其表述為“通知是債權讓與對抗債務人的要件”，抑或表述為“通知是債權讓與對債務人的生效要件”，在性質上其實是相同的。對此，我妻榮教授有如下結論：“故解釋本條（即上述臺灣地區‘民法第 297 條第1款）債務人不生效力之意義，應系不得對抗債務人之意，與日民法無異。即上述法民法規定，亦與日民法同，瑞債務法德民法規定之內容雖異，結果仍不二致，均甚明顯。”［6］（P251）由此可見，在債權讓與對債務人生效要件這一問題上，我國學界“自由主義”和“通知主義”的區分實際上是不準確的，且無實際意義。“自由主義”的主張實際上是對德國法相關規定的誤解——錯誤地認為只要讓與合同生效，再無需其他要件，債權讓與就自然對債務人發生效力。事實上，德國法并非對債務人的利益不作任何考慮，而是強調必須使債務人知道讓與的事實，債權讓與才對其生效。至于使債務人獲知該事實的方式，一般情況下也是以通知方式進行。

三、對“通知是對抗債務人的要件”之質疑

筆者認為，“通知是對抗債務人的要件”的表述值得探討。因為物權法中的所謂“公示對抗主義”是指在物權變動中，相互沖突的兩個或多個權利主體（買受人）之間，誰最先具備了法定公示要件，則誰的權利就具有優先性。究其實質，此種對抗是多個買受人共存的情況下，法律確定由哪一個買受人最終獲得物的所有權的競爭規則。因此，所謂“對抗”是針對交易第三人而言。在遵循“公示對抗主義”規則的國家中，如果買賣合同已有效成立，從法律上講，買受人就已取得所受讓的權利（所有權），只是其權利不能優于已履行對抗要件的交易第三人，這就是所謂的事實物權。即在當事人完成所有權變動的意思表示之后，受讓人就是該買賣標的物的新所有權人。盡管受讓人此時尚有可能不實際占有該標的物，或者尚沒有進行不動產的變更登記，但他是事實物權人，出賣人則因其仍為不動產之登記名義人和動產之現實占有人而成為“法律物權人”。因此，買受人對該有體物已經完全享有除法令限制以外的自由，其對該買賣標的物的任何行為（負擔行為或處分行為）均不再構成對出賣人的侵權。相反，出賣人在此之后的任何使標的物減損的行為，都將構成對買受人的侵權［7］。申言之，這種事實物權除對已履行對抗要件的交易第三人沒有對抗力以外，對此交易第三人以外的其他人仍具有拘束力。這表現為兩個方面：一是事實物權對出賣人的拘束力。即出賣人需受其物權意思表示的拘束，尊重物的新主人的物權。因此，盡管出賣人享有物權的外觀法定公示形式，但其不再具有作為物權人的法律上的正當性。二是事實物權對交易第三人之外的其他人的對抗力。盡管買受人獲得的事實物權非以法定公示形式表彰，但除交易第三人之外，其他人都負有不得侵犯的法定義務，盡管其他人可能不知道誰是事實物權人。任何不作為義務的違反必然招致事實物權人的對抗力的發揮。

眾所周知，債權是與物權截然不同的權利。由于債權與物權的權利性質不同，導致二者的權利取得方式亦不同，在物權變動對抗要件中，在不存在交易第三人的情況下事實物權是能夠對抗法律物權的物權①。這就意味著只要不出現交易第三人，從法律上講第一買受人就已取得受讓標的物的所有權，即使出賣人未履行交付或登記手續。而債權變動則不然。在債權變動過程中不可能存在所謂的“事實債權”②，受讓人與讓與人之間的債權讓與合同的有效成立并不能使受讓人確定取得所受讓的債權。因為讓與人和受讓人就債權轉讓達成合意后，即使讓與人須受其意思表示拘束，即尊重受讓人（新的債權人），且并無交易第三人出現，對于受讓人來說，其也只是具備了取得受讓債權的一個必要的前提條件，而非充分條件。債權受讓人并不能像事實物權人一樣行使自己的權利，其所受讓債權的實現僅靠讓與人是無法得到滿足的，因為受讓債權的真正義務人是債務人，而非讓與人，因此，要想真正享有所受讓的債權，就必須使債權讓與對債務人產生效力，也就是說，使受讓人可以向其債權的義務主體——債務人主張權利，從而獲得債務人的履行，實現受讓債權的目的。

綜上，筆者認為，在債權讓與中談“對抗”只能是針對交易第三人而言；對債務人來說，只能是是否發生拘束力的問題。因為在受讓人與債務人之間不存在權利沖突，即何者權利優先問題，只存在受讓人能否向債務人請求履行的問題：受讓人能向債務人行使請求權，即意味著債權讓與對債務人有拘束力，反之，也即學者們所謂的“不能對抗債務人”，則是債權讓與對債務人并未產生效力。因此，我國學界長期存在的“債權讓與合同有效成立，債權讓與即生效只是不能對抗債務人”［8］（P173）的說法是錯誤的，應予以糾正。

四、對“讓與通知是準法律行為”的質疑

我國臺灣地區民法學說認為，讓與通知是讓與人或受讓人將債權讓與的事實告知債務人的行為，性質為觀念通知，而觀念通知的性質為準法律行為，準用意思表示的規定［9］（P620）。受其影響，大陸學界也持這種觀點，通說認為讓與通知的性質為準法律行為［10］（P560）。筆者認為，這一傳統觀點有必要予以檢討。

債權讓與合同的有效成立，所發生的只能是拘束合同當事人的效力，債務人并非讓與合同的當事人，故該效果不能當然發生拘束債務人的效力。也就是說，僅有讓與合同并不具備債務人行為的必要性，而債務人方面行為的必要性才構成了債的真正本質［11］，因此，讓與合同實質上只是使受讓人取得請求讓與人移轉其對債務人之債權的權利，而債權并未發生移轉，因為所謂權利發生移轉，應該是指消滅讓與人要求債務人履行的權利，給予受讓人要求履行的權利。“在讓與通知前，債務人對于讓與人之清償或其他免責行為，或讓與人對于債務人所為免除或抵消等處分行為，仍屬有效”［12］（P790），就足以說明讓與人仍是債務人的權利人，被讓與的債權并未發生移轉。

既然債權讓與合同的有效成立不能使受讓人獲得請求債務人給付的權利。那么，如何才能使債務人受讓與合同的約束、使受讓債權發生移轉呢？筆者認為，這個能夠連接讓與合同雙方當事人（讓與人和受讓人）以及合同外第三人即債務人的唯一橋梁就是讓與通知。換言之，讓與通知是債權發生移轉的要件。

在有形財產的買賣中，交付和登記是出賣人履行合同義務的行為。交付和變更登記作為法定的物權移轉的公示方式，實際上被立法視為是對世上所有的人進行的通知，因此，買主也就獲得了可以對抗所有人的權利即物權。作為無形財產的債權，盡管當事人很難像有形動產一樣就其權利享有和變動進行公示，但筆者認為，在讓與合同有效成立后，還需要一定的法律事實使債務人受讓與合同的約束，使債權發生實際移轉。進言之，債權變動同樣需要有體物買賣那樣的履行行為①。因為契約的根本功能僅僅在于保證當事人達成一致的主觀意思表示能夠通過履行行為轉化為現實世界的客觀利益。其過程可以大致歸納為意思表示——履行行為——權利實現三個階段。其中履行行為是當事人使權利義務實現的手段，也是當事人主觀世界的意思表示物化為客觀世界的現實利益的關鍵環節［13］（P289）。債權變動也同樣要經過這三個階段，履行行為亦是必不可少的環節，這個履行行為就是讓與通知。因為在功能上與有形財產所有權移轉規則最相當的規則就是，債權自通知債務人時移轉［14］。只有讓與通知才能使受讓人取得所受讓的債權。因此，讓與通知是債權讓與合同的履行行為，其性質相當于動產買賣中的交付，即通知是使債權實際發生移轉的事實行為，通過通知這一事實行為，使受讓人取得了債權人的地位，獲得了請求債務人履行的債權。

當然學界對于交付究竟屬于事實行為還是法律行為存在爭論，筆者認為，對交付性質認識分歧的主要原因是混淆了這兩種行為的區別，通說認為法律行為與事實行為的核心區別是：法律行為依意思表示的內容發生效力，事實行為僅依法律規定直接發生效力，至于意思表示，可有可無，更不會去決定其效力。即：有意思表示的就是法律行為，沒有意思表示的是事實行為。但是，有意思表示的不一定是法律行為，因為法律行為的定義中還包括了另外一部分，即“旨在依意思表示的內容發生法律效力”，這個部分意味著法律必須要考慮當事人的意思表示。而事實行為并非一定沒有意思表示，只是法律不考慮其意思表示。因此，無效法律行為的法律效果也是法律直接規定的，但是它是法律行為而不是事實行為，是因為法律必須在考慮意思表示的效力、先認定其無效之后，才能作出直接按照法律規定發生效力的決定。這體現了法律對于意思自治的尊重，符合法律行為的特性。而事實行為則根本無須事先考慮意思表示的效力就直接適用法定效力。可見，某一個行為如果有意思表示，未必就是法律行為，其也可能是事實行為。因此，事實行為與法律行為區分的核心標準應是：如果沒有意思表示，一定是事實行為。如果有意思表示，要看其法律效力的決定過程和依據。如果其法律效力不考慮意思表示而直接由法律規定，為事實行為；反之，如果其法律效力的決定要考慮意思表示，如果意思表示有效則依意思表示的內容生效，如果意思表示無效則依法律直接規定生效，則為法律行為。

根據上述區分標準，在債權形式主義的物權變動模式下，當事人交付時就所有權轉移的意思表示有兩種可能，一是交付時有轉移所有權的意思，二是沒有這種意思。無論是否有，法律對此都不予考慮，直接規定所有權依法轉移。因此，交付是事實行為無疑。

傳統理論將準法律行為理解為包含有發生特定法律效力的意思但不是根據該意思而是基于法律的規定發生法律效力的行為。既然意思的有無，進而意思表示的有無是一個對于行為法律效力毫無影響的客觀事實，那么，我們對于這一客觀事實的存在與否加以追究在法律上就沒有意義。根據上述的分析我們知道，事實行為法律效力的發生亦不考慮其意思表示而直接由法律規定，既然準法律行為和事實行為的法律效力的發生均無須考慮其意思表示，都是基于法律的直接規定，那么，傳統理論對準法律行為和事實行為的區分就沒有實際意義。可見，準法律行為與事實行為并沒有本質的區別，傳統法上所謂的“準法律行為”，實際上就是一個事實行為。其表現之一即是讓與通知。比如，在讓與人發出讓與通知的情況下，倘需確定該通知是否發生特定的效力，我們只需考察有無通知行為，而無須考察讓與人在通知時是否有發生債權移轉效力的法效意思。這與我國動產買賣中的交付是相同的：如出賣人交付標的物時，該交付行為能否發生轉移所有權的效力，不在于出賣人在交付時是否有轉移所有權的意思，而只要該行為是一個完整的交付即可②。

綜上，債權讓與是權利人對債權進行的處分，在結果上使債權的歸屬發生了變動，在本質上與其他有形財產的權利變動有相似之處。讓與通知是整個債權讓與制度的核心，由于債權讓與合同只產生移轉債權的義務，債權并未發生移轉，還需一定的法律事實才能使債權發生實際的移轉，而這個事實就是讓與通知。因此，讓與通知不是債權讓與合同的生效要件，而是對債務人產生拘束力的要件。它是使債權實際發生移轉的事實行為，而非準法律行為。在債權讓與對債務人生效要件這一問題上，所謂的“自由主義”實際上是對德國法相關規定的誤解。這一認識修正了我國傳統理論長期以來對讓與通知認識上存在的偏差，對我國債權讓與制度的完善無疑會有助益。

參 考 文 獻

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［責任編輯李宏弢］

A Reflection on The Traditional Theory

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SHEN Jian-ping

（School of Law, Heilongjiang University,Harbin,Heilongjiang 150080,China）