效益下滑的企業，不能自行決定降薪等１２則

效益下滑的企業，不能自行決定降薪

小保：

我所在的企業是一家外向型的企業，受國際金融危機的影響，出口量縮減。產品大量積壓，效益大滑、為頂過當前的不利形勢，以圖再發展，不得不在裁員的同時，降低員工的薪金。先是降低了企業上層和部分高薪崗位的薪金，現在開始普遍降薪。請問，企業可以自行決定降薪嗎?

順發

順發同志：

工資是用人單位依據勞動合同的規定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬。工資是勞動合同的重要內容，工資的數額和發放要由用人單位和勞動者協商確定，同時必須符合《勞動法》第四十八條：“不得低于當地最低工資標準等法律的規定。工資數額的初次確定要勞資雙方協商，變更也要由勞資雙方協商確定。工資數額確定后，企業可以提出對個別崗位員工不低于當地最低工資標準減薪的要約，也可以做出對企業全體員工不低于當地最低工資標準減薪的決定。”減薪是企業的一種違約行為，處于守約方的勞動者，有權對企業的降薪行為做出選擇。面對減薪予以接受可以繼續在企業工作；如果不同意繼續工作，勞動者可以提出與企業解除勞動合同，企業應承擔違約責任，根據《勞動合同法》第四十六條的相關規定，向勞動者支付經濟補償金。對于集體降薪，根據勞動部發布的《工資支付暫行規定》(勞部[1994]489號)第17條的規定，還應通過職工大會、職工代表大會或者其他形式協商，并告之本單位全體勞動者，同時抄報當地勞動行政部門備案。

小保

涉及就業問題的三方協議，可以約定違約金

小保：

我們要畢業了，用人單位、學校、畢業生三方簽訂的事涉學生勞動就業的三方協議。可以約定違約條款嗎?

得勝

得勝同志：

《勞動合同法》第二十五條規定：“除服務期，竟業期可以與勞動者約定違約條款外，其他不得涉及。”可這里指的是勞動合同，問題是來信所述三方協議，并不屬于勞動合同。三方協議是《全國普通高等學校畢業生就業協議書》的簡稱，是明確畢業生、用人單位、學校三方就畢業生就業工作中的權利義務的書面表現形式，是三方就解決應屆畢業生戶籍、檔案、保險、公積金等一系列問題的書面協議。協議在畢業生到單位報到用人單位正式接受后自行終止。《勞動合同法》第七條、第十條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。這類三方協議，在用工前、建立勞動關系前自行結束，他不是勞動合同而是民事合同，他不受勞動法的約束，而受民事合同的約束，根據民法通則合同法等規定，這類合同可以約定違約金。

小保

現在企業搞“內招”不能說是合法的

小保：

某大企業有一批老工人退休，企業缺員，要招用一批年輕工人。為了照顧本廠職工子女就業，他們決定內招，在招工簡章中明確規定，應招青工必須是持有本市戶口的本廠職工子女，而把來自農村的農民工以及城市其他單位職工子女拒之門外。這一招工規定合法嗎?

春喜

春喜同志：

這類規定是“城鄉分割”，“子女接班”，改革開放前的產物。類似的招工規定在很多地方一些大企業存在，其也許“合理”但不合法。早在1986年7月，國務院頒發的《國營企業招用工人暫行規定》第二章第五條就予以禁止：“企業不得因任何形式進行內部招工，不再實行退休工人‘子女頂替的辦法。”1990年12月，原國家勞動部頒發的《關于繼續貫徹執行(國營企業招用工人暫行規定)》，再次強調要廢除“內招”、“頂替”的做法。前不久《就業促進法》就此予以立法，該法第二十六條規定：“用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。”該法第三十一條還特別強調：“農村勞動者進城就業享有與城鎮勞動者平等的權利，不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制。”上述招工簡章涉嫌就業歧視，應該改正。

小保

違反“強制締約義務”，應當承擔民事責任

小保：

日常生活中，當你招手叫車，遭遇拒栽，當你需水要電，遭遇拒絕，當你看病就醫被拒之門外，法律為這些事涉公共、公益的企事業單位和個人，規定了“強制締約義務”嗎?其不履行這一法定義務。對上述行為是否應當承擔法律責任?

林蔭

林蔭同志：

《合同法》第二百八十九條“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。”《民法通則》第一百零六條“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”

強制締約義務是指個人或企業負有的應相對人的請求，與其訂立契約的義務。也就是說合同一方當事人對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕。這就使得契約一方當事人對另一方當事人提出的要約負有必須承諾的義務，這種義務是一種法定義務。強制締約是對契約自由的一種限制，他主要是出于對公共利益的考慮，大多用于公用事業領域。如公共運輸、城市供水、供電、供氣、醫療、通訊、郵政服務等。負有強制締約義務的一方，不履行這一義務對其造成的法律后果是要承擔相應法律責任的，如出租車司機拒載急需搶救的人出事了，出租車司機和出租車公司，就應該為此付出代價。

小保

企業轉型培訓員工，培訓費應由企業負責

小保：

為了度過金融危機，我所在的外向型企業決定轉型，最近準備對員工進行培訓，動員員工自愿參加，但參加者必須自己出培訓費。對職工進行培訓是必要的、可行的，可讓職工自己出錢培訓這樣對嗎?

貴靈

貴靈同志：

接受培訓是勞動者的權利，對員工進行職業技能培訓是用人單位的義務。用人單位組織員工參加培訓，費用應由用人單位出。對此《勞動法》就明確指出：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。勞動者應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德。”“用人單位應當建立職業培訓制度，按照國家規定提取和使用職業培訓經費，根據本單位實際，有計劃地對勞動者進行職業培訓。從事技術工種的勞動者，上崗前必須經過培訓。”勞動部、國家經貿委印發的《企業職工培訓規定》第九條也明確規定：“企業應將職工培訓列入本單位的中長期規劃和年度計劃，保證培訓經費和其他培訓條件。”

小保

解雇員工，企業應該要有理由和說法

小保：

今年春節前，工人們紛紛返鄉回家過年，為了找到工作，我和四個老

鄉分別被用人單位聘為門衛。干了不到一個月，我的用人單位突然說不用我了。同來的老鄉都以為我出了啥事，于是我問用人單位為啥!用人單位說我工作不足一個月，還沒簽書面勞動合同，解雇我不需要什么理由和說法。請問用人單位的這樣的回答正確嗎?

文有

文有同志：

不對。《勞動合同法》第七條、第十條、第八十二條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備案。”“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。”這里的用工從物理意義上講即勞動者所有的勞動力開始實際使用或者消耗，用人單位開始組織所有的生產資料與勞動者所有的勞動力相結合。從法律意義上來說，用工標志著勞動者已經開始履行勞動給付義務，用人單位已經取得勞動者勞動力的使用權。這里的勞動關系即是指用人單位招用勞動者，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。用工不足一個月，用人單位還未與你簽訂書面勞動合同，但你與用人單位從用工之日起勞動關系已經形成，依《勞動合同法》第八十七條規定：“解除這種關系用人單位應當有個理由和說法，違反勞動法的規定解除、終止這種勞動關系應當向勞動者支付經濟補償標準兩倍的賠償金。”

小保

因工作駕車受傷，可以認定工傷

小保：

張某是一小商品批發公司的雇員。因公司司機有事臨時外出，公司急需一人開車送貨，經理想到了開過三輪摩托平時愛擺弄車的張某，讓張某開車送一趟。可張某開車送貨回來途中，由于駕駛技術不熟練在躲避一行人時，將車開入了溝中，不幸受傷。在申請工傷認定時，有關單位了解到張某受傷的原因后，以張某無證駕駛受傷為由，不予工傷認定。請問，有關部門的理由充分嗎?

建新

建新同志：

不充分。《治安管理處罰法》第二條規定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任：尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。”《工傷保險條例》第十六條規定，職工有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：“(一)因犯罪或者違反治安管理傷亡的，(二)醉酒導致傷亡的，(三)自殘或者自殺的。”這里的“違反治安管理傷亡的”、“違反治安管理”，應當是指“違反治安管理受到治安處罰的行為”。《道路交通安全法》第十九條、第九十九條規定：“駕駛機動車，應當依法取得機動車駕駛證。”“有下列行為之一的，由公安機關交通管理部門處二百元以上二千元以下罰款：(一)未取得機動車駕駛證、機動車駕駛證被吊銷或者機動車駕駛證被暫扣期間駕駛機動車的……”張無證駕車，是一種違法行為，但他并沒有受到治安處罰，因此有關部門不應以《工傷保險條例》第十六條第一項違反治安管理傷亡的，不予工傷認定。

小保

再婚職工，可以再次享受婚假待遇

小保：

我單位的張某前年經人介紹與外單位的李某相識結婚，享受了一次婚假待遇，去年因感情破裂兩人協議離婚，今年張某經人介紹與喬某相識再婚。張某初婚時已享受了一次婚假待遇，時間不長，這次再婚還能再次享受婚假待遇嗎?

金豐

金豐同志：

《勞動法》第五十一條規定：“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資。”根據國家勞動總局、財政部發布的《關于國營企業職工請婚喪假和路程假問題的通知》規定的精神，職工本人結婚或職工的直系親屬(父母、配偶和子女)死亡時，可以根據具體情況，由本單位行政領導批準，酌情給予1～3天的婚喪假。職工結婚時雙方不在一地工作的，職工在外地的直系親屬死亡時需要職工本人去外地料理喪事的，都可根據路程遠近，另給予路程假。婚假一般為1～3天。

婚姻自由，包括結婚自由也包括離婚自由，結婚離婚、離婚結婚，追求幸福的婚姻是公民的權利。在婚假的問題上，法律對初婚、再婚沒有厚此薄彼的規定。就此勞動和社會保障部辦公廳發布的《關于對再婚職工婚假問題的復函》中曾有過明確答復：“根據中華人民共和國婚姻法和國家有關職工婚喪假的規定精神，再婚者與初婚者的法律地位相同，用人單位對再婚職工應當參照國家有關規定給予同初婚一樣的婚假待遇。”因此，張某初婚時享受了婚假待遇，再婚時仍然可以享受婚假待遇。

小保

因用人單位違約在先，勞動者可以辭職不承擔責任

小保：

我應聘來到某企業，與企業簽訂了五年的勞動合同。約定了合同終止期限、工作崗位、條件、工資數額及支什辦法。上崗前企業出錢對我進行了為期半年的培訓，同時又與我簽訂了三年的服務合同。可培訓結束后，用人單位不但未按勞動合同的約定提供相應的勞動條件，而且不按勞動合同的約定支付工資，上崗一年多，工資一分沒發，我想辭職走開，可用人單位以服務合同相要挾。請問，用人單位違約在先，我固其違約辭職，不履行服務合同也要承擔責任嗎?

建民

建民同志：

用人單位未按勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，未及時足額支付勞動報酬是有過錯的。根據《勞動合同法》第三十八條的規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同；(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的；(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，(五)因本法第二十六祭第一款規定的情形致使勞動合同無效的；(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。”因此，勞動者因用人單位的過錯，依照《勞動合同法》第三十八條的規定，解除勞動合同，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。用人單位違約在先，因用人單位違約解約，勞動者是不需要承擔服務期違約責任的。

小保

虛報學歷，他得的工資應否退回

小保：

由于我們工作不細，本身只有高中文化的張某，偽造大學本科學歷被我校聘為教師，與我校簽訂了為期三年的聘用合同，月工資一千五百元。前不久制作假證的犯罪嫌疑人被捕，張某假冒學歷事發。學校與其解除了勞動合同。可他已在我校任教一年多了，我校已

發給他工資一萬多元。他偽造學歷、假冒本科生，取得的工資應否退還學校?

春起

春起同志：

勞動合同的訂立應當出自當事人的真實意愿，這是各類合同都應當遵循的意思自治原則的必然要求。《勞動合同法》第二十六條規定，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，勞動合同無效或者部分無效。這里的欺詐就是指一方當事人故意制造假象或故意隱瞞真相，使對方錯誤認識而與之簽訂合同。《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立變更合同導致合同無效的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。但依《勞動合同法》第二十八條的規定：“勞動合同被確認為無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位的勞動報酬確定。”你校可以與張解除勞動合同，但要求張退還上班任教一年多所得工資，可能得不到法律的支持。

小保

離婚時，原夫妻開辦公司不應按注冊的出資比例分割

小保：

我與魏某婚后成立了一家公司。在工商行政管理機關進行登記注冊時，記載的出資情況是魏某150萬、我50萬，當時也來提交財產分割的書面證明或出資屬各自所有的書面約定。而今，我們因感情確已破裂準備離婚，但就公司股份問題爭執不下，魏某認為應按登記注冊的出資比例，他享有四分之三，我享有四分之一；而我則認為全部屬夫妻共同財產，應各占一半。請問：哪種觀點正確?

沈斐

沈斐同志：

工商登記注冊的出資金額、比例雖有差異，但仍應按夫妻共同財產分割，各享有50％。

一方面，工商登記不能作為財產所有權份額的依據。國家工商行政管理總局《關于公司登記管理中的幾個具體問題的答復意見》第五條和《公司登記管理問題的若干規定》第二十三條中，對股東為家庭成員的作了明確的規定：“家庭成員共同出資設立有限責任公司，必須以各自所有的財產作為注冊資本，并各自承擔相應的責任，登記時需提交財產分割的書面證明。”由于你們沒有提交財產分割的書面證明或出資歸各自所有的書面約定，這就決定了該公司只能以獨資私營企業論處，而不能按出資比例劃分。另一方面，工商登記不符合財產歸屬約定的法定要件。盡管我國法律規定，夫妻可以通過協議方式，對婚前、婚后的財產歸屬、占有、使用、管理、處分、收益進行約定，但這種約定財產制的成立必須同時具備實質要件和形式要件，實質要件就是協商一致，形式要件就是“必須以書面形式”，否則，便屬于無效。而當時你們的約定只是出于工商登記，并不是為了日后財產分割，且沒有雙方簽字認可的書面形式：再一方面，《婚姻法》第十九條規定：“對婚姻關系存續期間所得財產沒有約定歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的，或者約定不明的，適用本法第十七條、第十八條的規定，即為夫妻共同財產，在離婚時必須按夫妻共同財產分割。”本案同樣不能例外。

小保

已經公開的秘密，不再是商業秘密

小保：

我友是一位服裝設計師，前不久從供職的服裝公司跳到了另一家服裝公司。她與原公司簽有保密協議。在保密限期內，她按在原公司的保密的設計方案為后到的公司設計了服裝并投放市場。在此之前，其原公司按此方案設計的服裝已大批投入市場，其秘密已是公開的秘密。最近我度所在的公司以我友侵犯了他公司的商業秘密為由，向法院起訴。請問，秘密已公開于世，為公眾所知悉，還能構成侵犯商業秘密嗎?

寶勤

寶勤同志：

何為商業秘密，《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條規定：“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉的、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性的并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。“何為”不為公眾所知悉，1995年國家工商管理局發布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》將其解釋為：“該信息是不能從公開渠道直接獲取。”秘密公開，已為公眾所知悉，公開的秘密不再是商業秘密。侵犯此“秘密”不構成侵犯商業秘密。

小保