論第三人侵犯商業秘密

胡夢夢

摘要:我國現行刑法有關第三人侵犯商業秘密罪的規定過于簡單和抽象,造成了實踐中定罪的種種困難。在有關主觀狀態認定、客觀行為方式的責任問題理論上的解讀也是爭論頗多,使得民法與刑法出現斷層。我們應當依照罪刑法定主義原則去探究法律的實然狀態,然后通過立法和司法兩大途徑去達到法律的應然狀態。

關鍵詞:商業秘密;第三人;完善

中圖分類號:D922.294文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)14—0106—03

一、引論:侵犯商業秘密刑事保護的緣起和現狀

改革開放后,市場經濟開始發展,各企業間紛紛關注如何才能獲得競爭優勢生存發展下去,商業秘密的價值性也就在這種充滿競爭的環境中得到了極大的體現,國家立法也開始給予關注。1986年的《中華人民共和國民法通則》、1993年的《中華人民共和國反不正當競爭法》,1994年的《中華人民共和國勞動法》等法律都有相關規定。1997年,我國對《刑法》修訂后增設侵犯商業秘密罪,正式將商業秘密犯罪單獨法律規制提升到刑事高度。應該說,該罪名的設立是我國與國際接軌的表現,從刑事立法實現了對商業秘密的保護,具有一定的進步性。但是刑事司法實踐中,我們還存在訴率低、撤訴率高,犯罪數量多、追究刑事責任的人少的強烈反差。

二、對第三人侵犯商業秘密的刑事保護的反思——對刑法219條第二款的解讀

(一)對行為方式的分類思考

根據刑法第二百一十九條的規定,我國的侵犯商業秘密罪的行為主要表現為:(1)以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的行為;(2)披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密;(4)明知或者應知前述三種違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業秘密的行為(即刑法第二百一十九條第二款)。對于侵犯商業秘密法定行為的分類,刑法學界有不同的觀點:

第一種觀點認為將刑法規定的行為分為四種類型:(1)采用非法手段獲取商業秘密。可以是采用不正當手段從權利人手中獲取,也可以是采用不正當手段從侵權行為人那里獲取。(2)非法披露商業秘密。可以是采用不正當手段或從非法途徑獲取者披露,也可以是合法知悉者違反保密義務而披露。(3)非法使用商業秘密。可以是采用不正當手段獲取者直接使用,也可以是合法知悉者不經權利人許可而使用。(4)非法允許他人使用他人使用商業秘密[1]。

第二種觀點將侵犯商業秘密的行為括為:(1)以不正當手段獲取他人商業秘密的行為;(2)處分以不正當手段獲取的商業秘密的行為;(3)非法處分合法知悉的他人商業秘密的行為;(4)第三人侵犯商業秘密的行為[2]。

第三種觀點認為刑法規定的四種侵犯商業秘密的行為是:(1)非法獲取商業秘密的行為;(2)濫用非法獲取的商業秘密的行為;(3)濫用合法獲取的商業秘密的行為;(4)以侵犯商業秘密行為論的行為[3]。

在分析這幾種分類前我們有必要了解一下侵犯商業秘密的第三人。侵犯商業秘密法律關系中,第一人是指商業秘密的權利人,他是商業秘密的合法所有人。第二人是指以不正當手段獲取、披露、使用或允許他人使用商業秘密的侵權者,以及雖然合法獲得但是違反保密約定擅自披露、使用或允許他人使用商業秘密的違約者。換言之,第二人就是刑法219條規定的前三種行為人。侵犯商業秘密罪中的第三人是指從第二人處獲取或使用、披露他人商業秘密的人。

對于這四種行為方式的分類爭論筆者比較贊同第二種觀點。以上幾種觀點的首要分歧點在于第三人侵犯商業秘密行為是否具有獨立性。筆者認為,第三人侵犯商業秘密雖然是依賴于第二人的侵權行為,也就是說第四種行為方式是依附于前三種行為方式而存在,但是刑法條文對這種行為進行了單獨羅列,所以立法者的本意應當是承認第三人侵犯商業秘密的獨立性。第一種觀點將第三人侵犯商業秘密雜糅于第二人侵犯商業秘密的各種行為之中不符合刑法的本意。另外,第一種觀點將行為方式分為非法獲取,非法披露,非法使用,非法允許他人使用商業秘密。實則是對法條四種行為方式通過行為手段進行分類,未突出第三人侵權的特性,也未區分商業秘密的違反約定而非法處分商業秘密行為與一般侵犯商業秘密的行為。第三種觀點的缺點則在于將非法披露、使用或允許他人使用商業秘密的行為統稱為“濫用”,過于寬泛,用詞也不夠準確。非法使用商業秘密尚可稱為濫用商業秘密,但將披露和允許他人使用商業秘密稱為濫用似乎過于牽強。

(二)對第三人侵犯商業秘密的解讀

1.對主觀方面的解讀。我國現行刑法第三人侵犯商業秘密的罪過形式包含故意是無可爭議的,因為“明知·……而……”是刑法罪狀典型的故意犯罪表述方式。而由于對應知的不同理解,對于罪過形式是否包括過失爭議頗多。持肯定意見的學者認為,“應知”是行為人主觀上出于過失,如果“明知”是故意犯罪,那么,“應當知道而不知道”就是一種疏忽大意的過失,而不可能是故意[4]。持否定意見的學者認為,明知或應知都是故意,而“應知”主要是依據所查證的事實進行推知[5]。有持否定說者給出的理由如下:(1)侵犯商業秘密本質屬于侵權行為,是有意侵犯他人合法權益的行為,而過失行為在主觀上不具有“侵犯性”特征。(2)刑法15條第2款規定:“過失犯罪,法律有規定的才負刑事責任。”僅出現應知不能認定法律明確規定過失犯罪。(3)明知是以應知為前提,應知是從明知推出的[6]。筆者不敢茍同。第一,認為侵犯商業秘密罪屬于有意侵犯他人合法權益的行為,過失行為不具有侵犯性是十分荒謬的。首先,任何犯罪行為都是對法益的侵害,都具有對他人合法權益的侵害性。將侵犯他人合法權益理解為主動侵犯他人合法權益的行為未免過于武斷。其次,僅從主觀上去判斷犯罪人的刑事責任陷入了唯心主義的泥沼。犯罪認定是一個主客觀相統一的整體,過失犯罪是對故意犯罪的重要補充。很多犯罪雖然主觀上不存在故意的罪過形態,但具有過錯,客觀上產生了一定的危害性,故仍具有可罰性。第二,認為過失犯需法律明文規定不錯,但是如果將法律明文規定理解為法律明文寫出“過失犯本罪……”又犯了思想固化的錯誤。按照他的邏輯,司法解釋的合理性都應當存在質疑。所謂應知是應當知道而未知,本身就包含了疏忽大意的過失之意。第三,應知是應當知道而未知,如果認為應知是已經明知,那么條文表述又何必畫蛇添足呢?實踐中雖然不乏用客觀第三人標準推定行為人應當是明知,但是應當是明知和應知是屬于不同范疇的概念,將二者肆意等同,筆者實難認同。故筆者認為,第三人侵犯商業秘密法條本意主觀上既存在故意也存在過失。

其一,處罰過失第三人有棄重罰輕之嫌。通過對法條本意解讀,第二人侵犯商業秘密的情形是非法獲取商業秘密;披露、使用非法獲取的商業秘密;違反約定披露、使用商業秘密。可見,第二人侵犯商業秘密的主觀狀態只存在故意犯罪。所以,僅僅處罰第三人過失侵犯商業秘密,放任第二人的過失行為,有棄重罰輕之嫌,有違公平之道。

其二,處罰第三人過失侵犯商業秘密的行為,與當今國際刑事立法趨勢不符。綜觀世界各國立法,少有將過失侵犯商業秘密的刑法納入刑法調整的范圍。如美國的《經濟間諜法》規定的經濟間諜罪和侵奪商業秘密罪主觀上均要求故意。英、德、奧地利等國在侵犯商業秘密主觀狀態上也有類似規定。

其三,把過失侵犯商業秘密罪規定為犯罪與我國刑法篇章結構不協調。從刑法的篇章結構來看,侵犯商業秘密罪被規定在刑法分則第三章第七節侵犯知識產權罪中,該節的其他侵犯知識產權的犯罪均只能由故意構成。

2.對行為方式的解讀與反思。第三人侵犯商業秘密的行為一般稱為惡意第三人侵犯商業秘密。構成第三人侵犯商業秘密,在客觀上表現為從第二人處獲取、使用、披露權利人的商業秘密。

(1)獲取行為。第三人獲取商業秘密是指第三人明知或應知商業秘密系前三種行為所得,而獲取商業秘密的行為。惡意第三人獲取商業秘密行為可能包括兩種情況:一采取不正當的手段從商業秘密的侵權人手中獲取商業秘密,在這種情況下將其認定為侵犯商業秘密的危害行為一般沒有疑義。二明知或應知第二人侵犯商業秘密而獲取商業秘密的行為。但是僅僅是獲取而未加以使用這種情況筆者認為不宜定罪。(2)使用行為。使用,是指第三人將其獲取的商業秘密加以運用,以實現其預期的經濟目的的行為。這種行為可以是發生在生產方面,也可以是發生在經營或其他的方面。在生產方面常常是將生產方法、配方、設計加以運用,從而改進產品生產和設備的更新。在經營方面則利用營銷計劃、客戶名單、貨源情報來拓寬客戶群體、完善銷售計劃、加強廣告宣傳等。(3)披露行為。所謂披露,是指行為人通過口頭、書面或者其他方法,將商業秘密擴散使不應該知道該商業秘密的人知悉該商業秘密,使有關技術信息、經營信息不再處于秘密狀態[7]。

通過對條文的解讀,我們不難發現,本條存在如下缺陷:(1)關于獲取的規定。按照本款的邏輯及罪刑相適的原則,第三人侵犯商業秘密的行為可以看做是第二人侵犯商業秘密的延伸,即包括非法獲取商業秘密,使用非法獲取的商業秘密,披露非法獲取的商業秘密。但是本款的獲取未規定以非法手段的前提。似乎明知或應知第二人侵犯權利人的商業秘密,即使是合法獲取也應當構成侵犯商業秘密罪。按照219條第二款對待第二人侵權的態度,利用不正當的手段獲取商業秘密的人才構成犯罪。對第二人尚且如此,如果反對第三人苛刻要求不符合罪刑相適的原則。(2)獲取與使用、披露的關系。有學者認為,這里的獲取、使用或者披露是相對獨立的,只要具備其中之一,便觸犯《刑法》第219條第2款的規定,應以侵犯商業秘密論[8]。頓號的通常含義有兩種,一是表示遞進,二是表并列。對于第一款的解讀不難發現,獲取、使用或披露中頓號表示的是遞進關系。因為在第二款行為方式的羅列中,使用、披露都是以非法獲取為前提的。所以,獲取、使用或披露短語中獲取是披露與使用的前提。依照條文的連貫性和一致性邏輯,將獲取、使用和披露理解為并列的三種行為方式值得商榷。如果說獲取與使用、披露是遞進關系的話又造成一大疑問:如果合法獲取,但是非法使用是否構成本罪。也就是說沒有了非法獲取的前提,非法使用和披露是否構成侵犯商業秘密罪。筆者認為,此種行為構成對商業秘密的侵權無可厚非,但是不宜用刑法加以規制。如果對此行為加以處罰,有違罪刑法定原則。正如前所述,此類行為加以處罰有棄重罰輕之嫌。但是如何規制呢?筆者認為這應當留給民法和行政法加以規制,且在實踐中也有相關的先例。《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第30條規定:“明知或應知因違約披露或者以不正當手段獲取的技術秘密,受讓、使用或者再向他人披露該技術秘密的,其轉讓協議無效,承擔連帶責任,由市科技主管部封存與技術秘密有關的設備和資料,并處以5萬以上30萬元以下的罰款。”(3)對于第三人侵權未給出明確的定義。理論界通常將第三人侵權稱為惡意第三人侵犯商業秘密,與之相對應,善意第三人是指當第二人違法獲取商業秘密或者違約泄露商業秘密之后,第三人不知且也沒有理由會知道第二人違法,從而善意地從第二人那里接受了商業秘密,甚至加以使用[9]。可以看出,這是按照善意取得制度的相關規定對善意第三人做的定義。

三、對第三人侵犯商業秘密的完善之思考

首先,增加獲取的前提條件正是由于缺少了獲取的前提條件,使得對第三人侵犯商業秘密的獲取行為的定義和披露、使用的關系等問題存在諸多爭議。但是邏輯上去推敲立法者的本意,第三人侵犯商業秘密的獲取也是以不正當手段為前提。其次,明確侵犯商業秘密第三人的定義,連接刑民斷層刑法條文未對惡意第三人侵犯商業秘密進行明確定義,所以導致了惡意第三人定義過于狹隘,與之相對應的善意第三人的概念又過于寬泛。且與善意取得制度的善意第三人相混淆。因此,筆者認為我們有必要對侵犯商業秘密的惡意第三人進行定義,連接刑民之間的責任斷層。在第三人的善意惡意判斷標準上,筆者認為宜采用第三人行為時的主觀心態為標準。如果是行為時明知或者應知商業秘密為他人侵權所得仍加以使用,則為惡意第三人,反之為善意第三人。惡意第三人侵犯商業秘密應當負法律責任,對于主觀惡性在獲取商業秘密時便已經存在的惡意第三人應當負刑事責任,對于善意獲得商業秘密而惡意使用商業秘密的負有民事責任。再次,修改主觀狀態把過失侵犯商業秘密規定為犯罪弊多利少,因此從應然的角度認為第三人侵犯商業秘密的罪過形式應為故意。因此,筆者認為對于第三人侵犯商業秘密的規制,應當借鑒美國等國的做法只處罰第三人故意侵犯商業秘密的行為,過失行為可以用民法,行政法等相關法律加以規制。這樣做更加科學也適應世界發展的趨勢。二是司法途徑。雖然修改刑法可以對現行刑法的缺陷進行徹底改變,但是修改刑法工程巨大,可能會消耗過多的人力、物力,而且也不符合法律相對穩定性的要求。所以我們有必要依照形式和實質違法雙重標準進行考慮。對于第三人過失侵犯商業秘密的行為由于行為不具有實質的違法性時,應以實質的違法性為根據將其排除在犯罪之外[10]。而對于惡意第三人侵犯商業秘密的問題應當先民后刑的原則。刑法作為民法和行政法的補充。

四、余論

1.尊重法律實然狀態——罪刑法定主義的必然選擇。罪刑法定原則是刑法的鐵則,所謂“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰。”罪刑法定原則分為實質和形式的兩個方面。在形式上,罪刑法定原則包括四大原則即法律主義、禁止溯及既往、禁止類推、禁止不定期刑。實質罪刑法定原則要求嚴格遵循法律的本意。自柏拉圖以來,人們基本上就不再對立法權的合法化過程表示懷疑。傳統的罪刑法定主義在主張法律的形式合理性、提倡絕對的法律主義、防范司法專橫的同時,也鑄就了立法至上甚至立法一貫正確的神話。然而,立法的缺失與不當在人類歷史上屢見不鮮。

2.設立侵犯商業秘密單行法的必要性。從《反不正當競爭法》到《刑法》,在立法理念上體現了我國對保護商業秘密的保護,預防商業秘密犯罪的重視。侵犯商業秘密的入罪,填補了我國對商業秘密刑事立法的空白,健全了商業秘密的立法體系,具有重大的突破性意義。但是,令人遺憾的是,刑法將商業秘密罪入罪十余年期間,商業秘密犯罪并沒有得到明顯地遏制,相反卻是每年的犯罪數量和涉案金額的不斷上升。

參考文獻:

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[2]永紅.知識產權罪研究[M].北京:中國法制出版社,2004:334.

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[4]張明楷.刑法學:下[M].北京:法律出版社,1997:697.

[5]詹復亮.論侵犯商業秘密罪,高銘暄,趙秉志.刑法論叢:第1卷[M].北京:法律出版社,1996.

[6]王俊民,李飛.侵犯商業秘密罪若干問題三人談[J].中國刑事法雜志,2005,(1):8.

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[8]詹復亮.論侵犯商業秘密罪[C]//高銘暄,趙秉志.刑法論叢:第1卷.北京:法律出版社,1998:112.

[9]張玉瑞.商業秘密法學[M].北京:中國法制出版社,2000:552.

[10]張銘楷.刑法的基本立場[M].北京:中國法制出版社,2002:126-127.

(責任編輯/彭巍)