市場商人交易:商法的三個基礎性概念

2009-07-09 06:15:14劉益宏,梁鵬

學理論·下 2009年6期

劉益宏,梁鵬

摘要:在商法基礎理論的研究中,市場、商人和交易這三個基礎性概念一直是被忽視的概念。市場是交易的場所,同時也是交易關系的綜合。現代商法中的商人,更加強調商人的知識素質。商法中的交易則是以市場為依托、以資本增值為目的的自愿性權利轉移。商法中的“商”就是市場中的交易,“交易”一詞貫穿于市場、商人和商法之中,是商法的核心概念。

關鍵詞:市場;商人;交易;商法

中圖分類號:D913.99文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)14—0076—03

在市場交易法律方面,我們對商法的基礎性概念缺乏研究。市場、商人和交易這三個概念,是商法賴以存在的基礎性概念。其中,“交易”一詞最為重要,正是因為存在交易,才會存在市場和商人,正是因為存在交易,才會存在規范交易的法律,也就是商法。

一、市場

社會分工和交換是市場產生的基礎,“哪里有社會分工和商品生產,哪里就有市場”。[1]隨著生產力的發展,出現了剩余物品,人們開始利用剩余物品進行交換。 “在野蠻時代低級階段,人們只是直接為了自身的消費而生產,間或發生的交換行為也是個別的,只限于偶然的剩余物”。在這種偶然的交換中,市場逐漸產生了。交換首先是家庭或氏族之間的交換,交換的地點,或者在氏族部落的居住地進行,或者在自然形成的區域的中間地帶進行。[2]這可能是萌芽狀態的市場。隨后,生產力進一步發展,個人開始參與交換,不僅不同部落的個人之間存在交換關系,而且本部落的個人之間也有了交換關系。個人之間的交換需要一定的場所,原始人將這種交換場地選在自己的集會場地,漸漸形成了“集會集市”。后來,進行交換的“集市”與進行其他活動的“集會”開始分離,形成所謂的“集場”,這種“集場”就是一種初級市場,現代意義的市場,正是從這樣的初級市場發展而來的。

市場是一個歷史范疇,具有明顯的歷史性質。市場的本質隨著歷史的發展而發展。有學者根據歷史發展的自然線索,將市場形態劃分為:“(一)發生在原始社會時期的、處于萌芽之中的、偶然的產品交換,我們把這一市場稱為原始市場;(二)以物物交換為主要特征的簡單商品交換,我們把這一時期的市場稱之為簡單商品市場;(三)以一般等價物和貨幣作為交換媒介的商品交換,其市場形態表現為一般商品市場;(四)以廣泛的信用為基礎、以發達的商品流通為主要特征的現代市場”。[3]從另外一個方面看,市場早期交換的是產品或商品,后來擴大到勞務和服務,再后來,技術、信息和資本成為了交易對象,市場的范圍隨歷史和生產力的發展不斷發展。

想要給市場下一個定義非常困難,因為市場有許多層面。在物質技術層面,市場是人類交換商品、配置資源的一種方式;從歷史橫斷面作靜態考察,市場是整個商品生產和實現的一個環節和結點;從動態角度看,市場是一個功能逐漸放大的社會資源配置機制和方式;而在社會內容方面,市場是人類交往和利益實現的一種文明方式。[4]但是,筆者認為,作為市場,應該具備三個方面的要素:其一,市場的主體。市場中必須有從事交易的主體,這種主體,可以是集合主體或者自然人,沒有主體,交易將無法進行,因為“商品不能自己到市場去,不能自己去交換”。[5]其二,市場的客體,也就是用于交換的對象或標的物。市場主體必須掌握有一定的交換對象,才可以與他人進行交換。這種交換對象,可以采取商品、服務、技術、信息等多種形式。其三,市場行為,即交換或交易行為。主體擁有交易對象,如果不進行交易,只是自己使用或消費,市場也難以存在。因此,對市場我們可以從具體和抽象兩個方面理解:前者,市場是交易的場所;后者,市場是交易關系的總和。[6]

二、商人

商人即市場主體,是市場交易中的主體性因素。社會經歷了第三次社會大分工之后,商人階層才作為一個新的階層出現。在法律上,商人的發展大概經歷了三個階段,古代商法和中世紀商法中的商人,是一個階層。特別是中世紀商法出現之后,商人作為一個階層的屬性更為明顯。近代商法中的商人是一種特殊身份。進入近代之后,由于民族化國家意識的增強,商法被納入國內法,各國為了界定商人不同于一般的民事主體,商人適用與民事主體不同的規則,將商人作為一種不同于民事主體的特殊身份對待,紛紛在其《商法典》中規定了“商人”這一概念。現代商法中的商人則強調一種素質,即認為商人是具有一定知識和技能的素質商人,這一點在《美國統一商法典》中非常明確,《美國統一商法典》對商人的定義是:“是指經營某種貨物的人,或者其職業表明他對交易所涉及的慣例或者貨物具有專門知識或者技能的人,或者他因雇用其職業表明具有此種專門知識或技能的代理人、經紀人或其他中間人而被視為具有此種專門知識或者技能的人”。

我國商法學界的一些學者將經濟學上的商人概念與法學上的商人概念區別對待,認為在經濟生活中,商人主要是指從事貨物交易的人。在法律上,商人主要是指從事商業經營或為商事法律行為的主體。一般來說,商人中的“商”是指它的職業屬性。“人”是指從事商業活動的權利主體。[7]事實上,經濟學上的“商人”與法學上的“商人”概念不應當分離,法律中對商人的調整,應該是經濟學上所認定的商人。上述將經濟學與法學商人相分離的定義,事實上也沒有做到分離。無論如何,現代經濟學和商法的研究,在商人是市場交易主體,是商法調整對象的問題上沒有分歧。

三、交易

近世對“交易”討論和運用較多的學科是經濟學。然而經濟學流派紛呈,對“交易”一詞的理解也各有不同,大約有如下三種:其一仍將交易與交換等同,交易不過是復雜化的交換。其二,交易與生產相對,非生產性的活動均為交易。其三,交易是以物品和勞務為載體關于未來收益的權利的自愿轉讓。此三種觀點各自針對不同對象,自有其合理性,固在經濟學領域內難于強分優劣。

本文之交易是指商法中的交易,商法中的交易是商主體間的一種經濟行為,所以在內涵和外延上需借鑒經濟學關于交易的概念,但并不完全等同于經濟學中的交易。上述第一種觀點仍將交換和交易等同,第二種觀點將交易行為與生產行為相對,其交易范圍對商法來說均顯得不太準確。惟有第三種觀點的交易概念較為適中,更接近于我們平常所說的商法的交易。筆者以為,商法上的“交易”,需從下列幾個方面闡釋。

(一)交易以市場為依托

現在市場的范圍已大大擴展,不僅包括現貨市場,也包括期貨市場,不僅包括有形市場,也包括無形市場,市場已不僅是一個地理概念,而且也是一系列規則、制度乃至規律的代名詞,它通過成本價格機制和競爭手段,對信息處理和整合,更多地表現為一種隱性調節器,時刻規制著交易的進行。商法的交易必須以市場為依托,如此才能劃清其與非市場交易,譬如權錢交易、人情交易的界限,也才能與康芒斯所謂的管理的交易、限額的交易劃清界限,因為無論是權錢交易、人情交易、還是管理的交易、限額的交易,都不在市場中進行,不受市場規則、機制的約束。

(二)交易以資本增值為目的

傳統商法認為交易的目的在于營利,現代商法的對象是社會化大生產、知識經濟時代的市場交易關系,其市場行為的性質是資本經營行為或智力經營行為,交易的目的則是資本增值。不管是營利還是資本增值,交易主體在交易之前對其行為的結果預期是其資本將會比交易前更多,否則其不會進行交易。

(三)交易是以物品、勞務等為載體的權利的相互移轉

“交易,按照這樣的解釋,不是實際‘交貨那種意義的‘物品的交換,它們是個人與個人之間對物質的東西的未來所有權的讓與和取得……”[8]康芒斯這句話指出市場中交易的東西表面上是物品(包括有形物品與無形物品)的交換,勞務的交換、技術的交換,而實質上卻是隱藏于物品背后的權利的交換。權利的交換不是單方的,而是相互的,一方轉移自己權利的同時,他方也轉移自己的作為對價的權利,如果僅有單方轉移權利,他方不轉移任何權利,則不能稱之為商法上的交易。

(四)交易以自愿為原則

交易以自愿為原則,包括了交易主體參加交易的自愿性,也包括不參加交易的自愿性,交易主體有自愿參加或不參加某種交易的自由。只有在不受對方威脅下的自愿行為,才能實現效用最大化。一種成功的交易,在交易之前,雙方都預期在完成交易后會改善自己的經濟狀況,如果有一方預期自己的經濟狀況無法得到改善,交易就不能進行。

四、商法中的“商”就是市場交易

法學意義上的商,學界有多種觀點。有的學者認為,“商是以營利為目的的各種商品交換行為”。[9]有學者認為,“商事概念本質上是對社會生活中生產經營活動性質之概括,在現代經濟條件下,它是對營利性主體從事的營利性營業活動之性質的概括”。[10]近期的商法著作多不對“商”這一詞匯作內涵界定,而是從商的范圍上對商進行外延的界定。即把商分為四種類型,第一種類型為“固有商”或“絕對商”,指的是直接媒介財貨交易的行為,亦稱“第一種商”。第二種類型為“輔助商”,指的是間接媒介財貨交易的行為,或者說使“固有商”得以實現其目的的某種輔助行為,如貨物運輸、倉儲保管、居間、行紀等。“第三種商”是指雖非直接或間接以媒介財貨交易為目的的行為,但其行為或為便利資金的融通,如銀行、信托行業等。“第四種商”是與直接或間接媒介財貨沒有任何關聯,只是直接或間接為商事活動提供服務的廣告傳播、財產保險、旅館、飯店、攝影等事業。[11]這種以商的外延對商進行界定的觀點,來自于我國臺灣學者張國鍵先生的著作,[12]此種界定存在的問題是:首先,這樣的流行劃分不能做到非常精確,只能說明法學上“商”的范圍非常廣。[13]其次,“商”的范圍仍不確定。就連張國鍵先生也承認,“惟各國立法例,關于商的范圍之規定,廣狹攸殊,不盡一致……法律上究竟何者為商,須視各國商事法律所規定商的范圍而定”。[14]

筆者認為,上述觀點所謂的“商”其實就是市場交易。無論是上述觀點中從內涵界定的“商是以營利為目的的各種商品交換行為”,還是將商做四種劃分的流行外延界定,都承認商的目的乃是使自己的資本增加,都是依托市場進行交易,也都是以一種權利交換另一種權利,同時必須遵循自愿原則。這些都符合市場交易的要件,將任何一種上述列舉的“商”與前文所述“交易”的概念相對照,將會發現他們全都是市場交易行為。而且,采用市場交易這一概念,具有“商”這一概念所不具有的幾個優點,首先,這一概念簡單明了,容易理解。其次,這一概念不容易將經濟學上的“商”與法學上的“商”相混淆。經濟學上的“商”很容易理解為“買賣”,而市場交易則不會被理解為僅指“買賣”,其范圍要大得多。最后,“市場交易”具有開放性,能將經濟生活中出現的新交易納入商法之中,而“商”這一詞匯,由于約定俗成的理解,不具有開放性。因此,人們將商人通俗化為市場主體,將商行為通俗化為市場行為。

五、“交易”貫穿于“市場”、“商人”和“商法”之中

市場、商人和交易是商法的三個基礎性概念,在這三個概念中,交易是最基礎、也是最重要的概念。交易貫穿于市場、商人、商法的概念之中,交易將市場、商人和商法聯系在一起。可以這樣說:沒有交易就沒有市場,也沒有商人。

交易與市場密切聯系,沒有交易就沒有市場。原始社會早期就存在市場,那時的市場僅存在于氏族之間進行物物交換的場合,但是,當時的物物交換只是為家庭或個人消費而進行的,由于并沒有資本增值或者營利的目的,當時的物物交換尚不能算作現在意義上的市場交易,因此可以說,市場產生之時,現代市場交易尚未出現,市場早于現代意義上的交易出現。但是,自從貨幣作為交易媒介出現之后,物物交換逐漸退出了市場,市場交易行為演變為以商人為主導的資本增值行為,此時可以說,市場與交易相互依存,沒有市場,就不存在交易的場所;沒有交易,作為市場的交易場所也就不存在。在現代市場交易條件下,交易可以隨時隨地進行,比如網絡交易。這時,交易從有形演化為無形。但是,交易是市場的基礎,沒有交易就沒有市場,在商法中,交易成為比市場更為重要的概念。

交易與商人的關系,可以用一句話概括:交易是商人的交易,商人的行為就是交易。商人質的規定性就是從事交易行為,從中獲取利潤,如果一個主體不進行交易,不能稱之為商人。商人就是從事交易的人,因此,是否從事交易行為,成為判別一個主體是否是商人的標準,交易是與商人密切相關的概念,是商人之所以成為商人的基礎性概念。

交易對于商法來說,更是一個基礎性概念,商法就是調整市場交易關系的法律,市場交易關系是商法的調整對象。交易與商法密切聯系,是因為交易存在風險、互惠和信用等問題,需要商法來調整。下面我們就從風險、互惠和信用三個方面論述交易與商法的聯系。

市場交易永遠存在風險,商法是規范市場交易風險的法律。在物物交換時期,雖然風險較小,但仍存在某些風險,比如貨物質量的隱蔽瑕疵,隨著市場交易形式的發展,交易中的風險也在不斷增加。例如,在最初的海上交易中,交易雙方可能存在海上的颶風、海浪、海盜等風險。而在交易進一步發展之后,交易風險進一步增大,除了對方不能履行合同帶來的毀約風險,還有諸如交付方式帶來的風險,比如以票據方式支付帶來的付款人拒絕付款風險。現代市場中,交易風險隨處可見,最典型的是證券交易和期貨交易的風險。對交易的這些風險,商人在實踐中采取各種方法避免和分配風險,這些避免和分配風險的方法后來轉化為商法,商法成為處理交易風險的法律。為了避免這些風險的發生,商人們發現了各種回避風險的商法制度。交易風險與商法之間關系的緊密于此可見。

互惠是聯系交易與商法的另一個概念。所謂交易中的互惠,就是指一個正常完成的交易,能夠使交易雙方都從交易中獲得利益。交易之所以能使雙方互惠,用經濟學原理解釋,乃是因為“貿易使每個人可以專門從事自己最擅長的活動,通過與其他人市場交易,人們可以按較低的價格買到各種各樣的商品與勞務,從而使每個人的狀況更好”。亦即每個人從事自己最擅長的工作,其生產成本較低,因此交換起來價格也相對較低,從而使對方能夠獲得實惠。但是,“經濟人”的本性又會使商人不擇手段地追求利潤最大化,在其利潤最大化的時候,交易對方的利益必然會受到損失,此時必須由一定的交易規則糾正這種損人利己的行為,市場交易領域的這種交易規則就是商法,可以說,交易領域的互惠觀念促成了商人們去發現各種商法制度。正是因為交易需要在程序上和實體上實現交易的互惠,法律必須對那些有違互惠的行為加以規制,使交易當事人都能從交易中獲得利益,這種對互惠的規制形成了商法的一個方面。互惠成為聯系交易和商法的中間紐帶。

信用也是聯系交易與商法的一個重要因素。信用源于市場交易,在市場交易之初,商人購買商品要看對方的信用,以防止商品質量上存在瑕疵,這是交易對信用要求的一種體現。后來,由于各種商品的生產過程有長有短,商品產銷地的距離有遠有近,出現了賒購賒銷的情形,信用交易產生了。由于交易的信用化,法律必須隨之演化,規范新出現的信用交易,于是商人們發現了票據和票據交易規則,規定了票據權利中的付款請求權和追索權,以保證權利人的票面金額能夠實現。羅伯特·S·洛佩斯說,無限制的信用是商業革命真正的潤滑劑,我們也可以說,信用是商法革命的潤滑劑。

總之,交易是商法中最重要的詞匯,它將市場、商人和商法交融成一個有機整體,是我們研究商法的基礎。不了解市場交易,我們的商法只能是紙上談兵,以此指導立法,它只能是違反市場客觀規律的惡法。

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