淺談垃圾短信及其治理

涂國章

摘要手機短信給人們帶來方便快捷的同時,大量垃圾短信的出現,直接侵害了手機用戶的人身權利和通信權利。按有關規定垃圾短信侵權電信運營商和短信發布者應承擔相應責任。其實垃圾短信不僅侵權而且違法。要想從根本上治理手機垃圾短信,不僅要加強行業自律、技術革新、投訴監督、加快立法,更需要全社會的共同努力。

關鍵詞垃圾短信民事侵權治理

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-229-02

時下,手機已成為繼報紙、電視、電臺、網絡之后的第五媒體,并有后來者居上的態勢。而利用手機短信進行交往,更成為一種時尚。據有關部門統計,中國手機用戶數量已達到5億多,平均每天有超過10億條短信在用戶的拇指之間傳送。事實證明,手機短信確實以其不可替代的優勢為人們之間的交往搭起了良好的橋梁,受到了人們的青睞,但其帶來的負面效應也令人擔憂。近年來利用手機短信進行詐騙、擾亂正常社會秩序和侵權的事件越來越多,且有防不勝防的發展趨勢。如何解決這一問題?已引起全社會廣泛關注。

一、垃圾短信的現狀

眾所周知,手機短信是指由手機用戶或者短信服務商發送的經由移動通信運營商的短信網關而以電子數據信號的方式傳遞給某一特定用戶或不特定的用戶群,表達發送人一定意圖的文字、圖片、音樂或是三者的結合。對于垃圾短信,沒有明確的定義和范圍,人們普遍將涉及虛假詐騙、淫穢色情、廣告促銷等無聊、無用甚至有害的信息泛稱為垃圾短信。目前的垃圾短信主要有以下幾種類型:一是賭博信息;二是以抽獎、中獎為誘餌的詐騙信息;三是辦假證、假公章、販賣走私黑車、槍支等不法信息;四是利用短信息傳播淫穢、色情信息;五是短信服務商擅自提供的信息服務。垃圾短信的發送不經接受者同意,手機用戶對此類信息只能被動接受,無法有效抵制,所以用戶對此也只能默默忍受,可能誘使用戶上當受騙或者浪費用戶的時間,占用內存空間,對用戶造成騷擾,往往違背法律規定,具有廣告信息性質或以惡意報復他人為目的。侵害了接受者通信自由、生活安寧或違背社會善良風俗。造成這一現象的主要原因是不規范的手機短信息運營市場。簡單的技術手段和巨大的利潤刺激,垃圾短信群發只需要低廉的費用,低風險和高回報刺激更多的短信群發代理公司出現,另外手機短信從單一的用戶與用戶之間溝通的封閉平臺發展成一個多渠道的開放的溝通和信息的平臺,使得手機短信功能商業化給運營商帶來了巨大的利潤。而操作這個市場的主體就是某些個人手機匿名用戶和部分不法SP(電信增值服務提供商)。這些不同類型的垃圾短信存在的共同特點是傳播速度快,覆蓋面積廣;傳播者使用的號碼大多沒有登記身份信息或使用假的身份證,一般很難查到用戶信息;傳播者使用的號碼大多是漫游的,存在跨地域打擊、處理的問題。因此,對于這些垃圾短信在監管和禁止方面都存在較大的難度。加之,目前針對此項業務的法律法規不健全。治理垃圾短信的一個不利因素就是相關法律、法規未對短信息通信進行有針對性的規范,檢查與攔截此類信息還缺乏法律依據。所以在治理垃圾短信方面很難收到成效。人們已經認識到垃圾短信已成為一種新的信息公害和社會污染,治理垃圾短信迫在眉睫。

二、垃圾短信侵害的權益

手機短信侵權是指行為人利用發送手機短信(主要是垃圾和詐騙短信)的方式,給他人造成了人身權和財產權的侵害。而垃圾短信侵害的權益有:

(一)侵犯隱私權

手機號碼是個人信息,屬于個人的隱私,一般情況下未經所有人同意,知情人是不能擅自使用和外泄的。筆者認為侵犯隱私權是第一客體。

(二)涉嫌侵犯他人安寧權

由于這些垃圾短信的出現是不分時間的,所以有時會影響人們的休息,而且有的內容恐怖血腥、低俗,這對于被動接受者來說是一種視覺污染,影響身心,久而久之,會侵害手機用戶的身心健康。特別是黃色短信,會嚴重影響青少年的健康發展。盡管這種行為并沒有造成財產上的、或者人身上的損害,但是它造成了受害人的精神損害,也就是人格利益的損害或者人格權的損害,因此,符合侵權行為的構成要件。

(三)涉嫌侵犯他人通信自由權

對于垃圾短信及其發送者來說,終端用戶往往是不希望接收和不希望與之進行通信的,因此,發送垃圾短信的行為應該屬于侵犯他人通信自由的行為。

(四)涉嫌侵犯個人信息保護權

《個人信息保護法》專家建議稿中,個人的手機號碼、家庭住址、醫藥檔案、職業情況等等,都在保護范圍之內。不論是名片店私自將客戶的名片留底、單位亂扔應聘者的簡歷,還是醫院管理不善導致病人病歷泄露等,都屬違法,將被追究行政責任、民事責任或是刑事責任。

(五)涉嫌侵犯他人消費自由權

未經同意擅自向他人發送垃圾短信的行為屬于消費者權益保護法上的強迫接受服務行為。

三、垃圾短信的違法性分析

按照《廣告法》的規定,所謂的廣告,是指商品生產者或服務提供者為了推銷商品或服務,自己承擔費用,通過一定媒介和形式直接或間接地向不特定的社會公眾所發布的商品或服務信息。據此,利用手機向不特定的終端用戶發送有關商品或服務信息,在本質上就是《廣告法》上的一種廣告形式。因此,對于這類手機短信完全可以適用《廣告法》的有關規定。由于目前的手機廣告短信往往包含有虛假、欺詐信息,從《廣告法》的規定來看,虛假短信本身就可以構成虛假廣告等廣告違法行為。同時,垃圾短信發布廣告信息,其廣告代理或廣告制作、發布行為也違法。按照《廣告法》的規定,廣告主、廣告經營者、廣告發布者應當訂立書面合同;廣告經營者和廣告發布者應當對廣告主的身份及其所提供的涉及廣告的信息進行審查;同時,有些廣告還必須經過主管部門的批準才能發布。而這些垃圾短信廣告的廣告經營者、發布者不僅不進行相應的審查,而且往往明知是虛假廣告還進行代理和發布,因此這些廣告代理、經營和發布行為本身也屬于廣告法上的違法行為。另外,對于那些必須經過主管機關審批方能發布的廣告,在利用垃圾短信發布時往往逃避審查,因此,也具有違法性。另外,未經同意擅自向他人發送垃圾短信的行為屬于《消費者權益保護法》中的強迫接受服務行為或屬于一種侵犯他人通信自由的行為。一方面,由于短信本身屬于信息(服務),因此,這種未經同意而擅自向他人發送垃圾短信的行為不僅屬于《廣告法》上的違法行為,而且,這種行為在客觀上或后果上也可能構成《消費者權益保護法》上的強迫接受服務的違法行為。

四、短信侵權的責任承擔

《民法通則》第一百零六條規定,公民、法人違反合同或者不履行其它義務,應承擔民事責任。第一百三十四條規定,承擔民事責任的方式主要有:停止侵害、賠償損失、賠禮道歉……。第一、運營商的責任承擔。垃圾短信存在的前提是愿意為垃圾短信發送者提供服務的電信運營商,他們應該被賦予制約垃圾短信傳播的義務。然而運營商未經用戶同意為謀利擅自或準許他人通過其設施向公民個人手機上發送廣告短信或有害短信的。用戶有權要求運營商立即停止侵害,并賠償損失,這種損失主要是精神損害,發送垃圾短信并不會直接造成接收者財產損失,但其確實造成接收者付出大量的時間和精力去應付它,特別是正在進行重要的事務活動時接到這種短信,影響正常工作,有的有害短信,特別是黃色短信還會引發家庭矛盾,甚至夫妻因此而分道揚驃,被害人根據對其造成的實際影響和后果可要求短信侵權人給予適當的經濟賠償。運營商和實際發信人構成共同侵權的,要承擔連帶賠償責任。第二、普通短信發送者的責任承擔。對于有的人利用手機對手機向對方發送垃圾信息,包括違法短信,這種情況手機運營商并不知曉各人手機發送的短信內容,更無義務審查和限制個人短信的發送,此種情形,運營商沒有侵權和違約行為,故不應承擔責任,那么短信發送人利用手機為工具實施了侵權行為,依據民事法律規定,由行為人個人承擔相應的損害賠償責任。當然,對于上面兩種主體實施的行為,除了要承擔民事賠償責任外,有關部門還可以對其采取行政處罰(如撤銷其經營許可證、罰款等),情節嚴重時,還可能承擔刑事責任(如利用手機短信進行詐騙等)。

五、垃圾短信的治理

司法是公民的保護神,但不是萬能的,我們要維護自己的權益,對于垃圾短信侵權問題,要想從根本上得到控制,禁止垃圾短信出現,得從以下幾方面努力。

第一、手機實名制是管制垃圾短信的基礎,將會成為垃圾短信治理的關鍵。要改變我國目前許多手機號碼入網無身份登記的做法,實行手機號碼入網實名登記制度。比如在美國,手機用戶入網與電信公司簽合同時都要填社會安全號,執法部門只要把垃圾短信發送者的號碼輸入計算機,就能看到詳細個人資料,很容易追查到垃圾短信的源頭,對發送者進行懲罰。在韓國,嚴格采取一機一號、機號一體的手機號碼入網登記制。用戶購買手機時必須出示身份證件,其身份證號碼、住址等相關信息將被輸入電信運營商的數據庫。當出現垃圾短信等違法行為時,可以根據購買手機時顧客留下的有關信息追究其法律責任。垃圾短信的制造者要想逃避責任,并非易事。手機實名制可以從源頭上加強對發送短信者的管理,能夠在很大程度上將用戶與手機號一一對應起來,當發生短消息侵權或違法犯罪行為時能夠及時有力的給予打擊。

第二、加強行業的自律。短信服務商尤其是大型的短信服務商的自律,能夠起到正本清源的重要作用。那么存在自律可能的根源何在呢?一是企業追逐利潤的天性。任何營利性企業都是利潤的忠實追隨者,其行為都是為了能夠最終獲利,企業能否獲利取決于其服務質量和信用,決定著企業能夠做到通過自律來提升自己的服務質量和信用以達到獲利的目的。其次,消費者的選擇權也促使企業自律以爭取客戶。從成本的角度來看的話,行業自律的成本是最小的,因為它是出于行為人的內心,因而是不需要監督成本和約束成本的。由此可見,短信服務商的自律在制止垃圾短信方面是會有成效的,同時也符合市場經濟的發展需要。我國手機用戶數超過2億,運營商與市場的健康發展沒有保障,運營商的收益、業務發展以及企業形象都會受到影響,同時也不利于整個產業鏈的成長。不管是從商業模式、服務的多樣性,還是從內容的規范性來看,我國整個移動增值服務市場都還處于發展初期,運營商的監管機制還很不成熟。對運營商來說,需要時間摸索優化商業模式、加快改進監管機制的辦法,實現市場創新和規范的目的,以便盡快建立一個有效甄別、鼓勵創新的健康環境。

第三、建立處理垃圾短信的用戶投訴處理機制,為用戶提供方便、快捷的投訴查詢渠道,迅速妥善的處理用戶投訴。例如,在英國設立了一些機構,如電話信息服務標準監察委員會、最高通話費管委會等,專門對利用手機信息進行非法活動的公司和個人進行監控。對確為垃圾短信的,進行及時的處理,以此達到遏制垃圾短信的目的。但是此種措施存在一個成本和收益平衡的問題,也就是說,當成本過高,而收益甚微時,這項措施就很難調動人們的積極性,其設定的目的價值也就難以實現。

第四、加強技術革新在技術層面上花工夫以技術手段控制垃圾短信傳播。手機制造商應積極完善手機短信的接收系統,讓用戶有更多的選擇。如韓國改進并完善了手機功能,在所有手機上設置了短信拒收菜單,具有一種對短信“選擇退出”功能,用戶可以直接在手機上操作屏蔽不愿接收的發送者號碼,用戶對不感興趣的短信可以采取退出方式。另外,為解決垃圾短信問題,日本最大的移動通信運營商花數億日元引進新技術和新設備,保證公司的手機用戶可以自動屏蔽垃圾信息,此外,公司還引進了用戶可以自行在手機上設定短信地址的技術,從而使發信人無法按照電話號碼向手機發送短信。

第五、加快立法建設,明確相關責任。在我國,目前與電信業務相關的法律法規主要有《中華人民共和國電信條例》和《中華人民共和國互聯網信息服務管理辦法》,由于不是專門性的法律法規,所以對于短信的規定極不全面和詳細,不具有可操作性。若想要從根本上遏制垃圾短信,只有盡快制定相關的法律法規。只有這樣,才能使各級政府實施各種方案、采取具體措施時有法可依,于理有據。在發生案件糾紛時,法官能夠清楚地確定雙方的權責,做出合法合理的判決。在美國聯邦電信委員會制定法規,要求短信發送人必須事前取得收信人的同意,才能發出商業或其他宣傳的短信;如果違反,將被告上法庭,面臨處罰。德國手機號碼實行入網登記實名制,同時,新客戶將簽訂一份合同,合同中明令禁止發送垃圾短信。德國國會在2003年通過了“聯邦反垃圾郵件法案”,規定向用戶推銷商品和服務的手機短信均要征得用戶的書面同意,從21時至次日8時發送的廣告需要再次征得用戶同意。如果發送色情等非正常信息,均被視為違法行為,將被追究刑事責任。濫發垃圾短信者,最高可處以最高5萬歐元的罰款。所以,立法是根本解決之道。

當然,要想從根本上根治手機垃圾短信,需要全社會的共同努力,需要手機用戶增強法律意識和維權意識,也需要相關部門積極給與正確的引導和監督,只有這樣,手機短信才能真正實現其功能價值。